當代刑法理論發(fā)展的兩個基本向度的研究

1、1當代刑法理論發(fā)展的兩個基本向度當代刑法理論發(fā)展的兩個基本向度關鍵詞:刑法客觀主義法益侵害說規(guī)范違反說實證方法論價值論內容提要:為了在當代刑法理論中確立一種法治觀念，刑法學必須以重視行為及其實害的客觀主義為基準進行建構。但是，刑法客觀主義的繼續(xù)發(fā)展，究竟應該堅持法益侵害說還是規(guī)范違反說刑法判斷的步驟是應當采用實證方法論還是注重價值論層面的意義，都是特別需要研究的兩個基本“向度”問題。在當前中國，強調規(guī)范違反說的重要性可能更有現(xiàn)實意義。要

2、在刑法基本立場上堅持客觀主義，就必須在犯罪論中將事實認定與價值評價統(tǒng)一起來。刑法客觀主義重視行為及其實害，肯定犯罪事實的重要性，以行為為中心確立其理論構架刑法主觀主義則拒絕承認行為概念在刑法學中的根本性意義，認為刑事責任的基礎不是行為而是犯罪人可能反復實施犯罪行為的危險性。(注：關于刑法客觀主義和主觀主義的深入研究，請參見[日]大塚仁《刑法中新舊兩派的理論》，日本評論社1957年版，第3頁以下。)19世紀中后期以來，刑法學中的犯罪論、刑

3、罰論，以及分則各條構成要件之解釋，都因刑法客觀主義和主觀主義學派理論的不同滲透而可能得出截然不同的結論。不過，自20世紀30年代起，由于學派之爭的逐步消融，極端化見解減少的趨勢開始出現(xiàn)，學派之爭的最終結果是刑法學以客觀主義這種“理念型”理論為基點進行建構。(注：在今天的大陸法系國家，純粹的主觀主義觀點已經很少有學者贊成。)時至今日，刑法理論從總體上來講，是建立在合理主義、明確化和民主主義基礎上的，這樣的立足點，就是“理念型”刑法直接影響

4、的結果。3結果無價值論認為：刑法的使命是保護人的生活利益，所以必須首先確認某種利益是否受刑法所保護并被犯罪所實際侵害。為判斷法益侵害的有無，必須基于一般人的基準對行為的客觀要素進行判斷，至于行為者主觀面的要素在此階段無須考慮。所以，結果無價值論主要注重從客觀的、外形的要素即“結果”的側面(結果的法益侵害性)對行為違法性進行判斷。例如，結果無價值論認為故意行為和過失行為的違法性是一樣的，在殺人罪既遂和過失致人死亡的場合，其結果都是“有人死

5、亡”這一事實，在違法性評價階段看，它們的違法本質、程度并無區(qū)別。(注：至于故意殺人罪和過失致人死亡罪的法定刑有較大差異，主要是因為行為人對于結果的責任不同所致。)再譬如，掏槍對準對面的人開槍射擊，客觀地說，行為的危險性只與行為人和被害人的距離遠近有直接關系，而和行為人的故意、過失無關，距離越近，違法性越大，而不是有故意危險性就大。2.規(guī)范違反說(行為無價值論)。規(guī)范違反說認為，刑法的機能是維持社會基本的倫理秩序犯罪的本質就是對這樣的倫理

6、規(guī)范的違反。(注：[日]團藤重光：《刑法綱要總論》(第3版)，創(chuàng)文社1990年版，第14頁。)在此意義上所謂的“違法性”，是指行為人對于在法秩序的基底上所確立的社會倫理規(guī)范的違反。行為無價值論從行為是否與法所設定的規(guī)范秩序(社會相當性)標準有所脫離、行為人是否無視規(guī)范這一視角對行為的違法性入手進行判斷。刑法要考慮如何保護生活利益，同時也要考慮社會倫理規(guī)范的維持，刑法應當在法益侵害或危險達到反社會倫理的狀態(tài)時才可以施加懲罰。在行為無價值論