關于銀行利用混合擔保的幾點思考

1、_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________1關于銀行利用混合擔保的幾點思考在銀行借貸活動中，為確保其安全收回本息，維護銀

2、行的資產安全，通常要設定擔保，保障愈多，貸款償還的可能性就越大。對于銀行貸款，實際上可以采用的擔保方式只有保證、抵押、質押三種，如何利用這三種擔保方式，在貸款項目評審擔保方案設定時需要慎重考慮。如果借貸金額巨大，比如幾億、幾十億的大項目，單一的擔保方式可能并不能覆蓋全部貸款金額，這就涉及到利用混合擔保的問題。所謂混合擔保，指對于同一債權，既有人的擔保（即保證），又有物的擔保（即抵押、質押）的情形。簡單來說，就是人保和物保共存的狀況?！稉?/p>

3、保法》第28條第1款規(guī)定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權承擔保證責任。從這條規(guī)定可以看出，對于同一個債權，完全可以設立兩種以上的擔保方式，混合擔保是不受法律禁止的，這反映了立法對于債權保護的充分性。對于人保、物的擔?；旌显谝黄鸬膿＃瑧撟⒁獠煌瑩Ｖg的關系和特性。在混合擔保的情況下，銀行應該使不同擔保方式之間相互協(xié)調，并利用擔保法來保護自己的利益。而如何協(xié)調兩者的關系，最大限度地實現(xiàn)債權則是一個值得研究的

4、問題。本文試圖對這個問題進行適當梳理，以對銀行貸款擔保方案設定有所啟示。一、對物保優(yōu)于人保的再認識《擔保法》第28條規(guī)定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權承擔保證責任?！边@被認為是物保優(yōu)于人保的明文法律規(guī)定?！巴粋鶛嘣谟斜ＷC人作擔保之外，如果還有抵押權、質權、留置權等物權擔保方式作擔保的，無論物權擔保是擔保主債權的全部還是部分，在主債務履行期間屆滿主債權未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權擔保來滿足債權。如果擔保物

5、權實現(xiàn)的結果滿足了全部債權，那么保證人也就不再承擔保證責任了。_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________3償，則視為債權

6、人放棄抵押債權。因此，在債權人沒有放棄物的擔保的情況下，是不能要求由保證人來承擔清償責任的?？梢妭鶛嗳藨紫纫缘盅何锸軆?，再向保證人求償，否則將導致部分債權難以受償。筆者認為，上述觀點是值得商榷的，在人保和物的擔保共存時做以上簡單的論斷，對保護銀行等債權人的利益極為不利，導致法院的判決對銀行資產的保全力度不夠，實踐中很多擔保人也利用這種立法上的不合理之處逃脫擔保責任。在出現(xiàn)混合擔保情形時，我們應該區(qū)分以下幾種情形進行分析，以體現(xiàn)法律規(guī)定

7、的公平性和合理性。（一）債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時。所謂一般保證，指保證人和債權人在保證合同中約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔保證責任。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。當物的擔保為債務人自己提供時，要求債務人首先用自己提供的抵押財產來滿足債權人的債

8、權，在抵押財產不能全部滿足債權時，再由保證人來承擔剩余部分的清償責任，這是合理的。因為，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，是一種替代責任。從實務來看，保證人只是一種補充還款來源，他承擔的義務是一種或有義務。如果債務人能夠清償債務，保證人的責任就可以解除了。在保證人承擔了責任后，仍然對債務人享有求償權。因此，在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免以后的求償權訴訟，簡化債務清償程序。因而，當債務