企業(yè)經(jīng)營中的勞動用工風(fēng)險與防范培訓(xùn)教材（ppt 39頁）

1、公司經(jīng)營中的勞動用工風(fēng)險與防范,楊保全律師 北京岳成律師事務(wù)所,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,一、公司經(jīng)營中的勞動用工風(fēng)險,在新勞動合同法背景下，公司的勞動用工法律風(fēng)險主要包括以下幾個方面：1、用工方式選擇的法律風(fēng)險； 2、招聘過程的法律風(fēng)險； 3、不簽訂勞動合同的法律風(fēng)險； 4、規(guī)章制度制訂方面的法律風(fēng)險； 5、變更勞動合同的法律風(fēng)險； 6、試用期及其

2、待遇的法律風(fēng)險；7、違約金約定的法律風(fēng)險；,,8、商業(yè)秘密與競業(yè)限制適用的法律風(fēng)險；9、解除勞動合同的法律風(fēng)險；10、終止勞動合同的法律風(fēng)險；11、集體合同簽訂的法律風(fēng)險；12、非法用工的法律風(fēng)險； 13、繳納社會保險的法律風(fēng)險； 14、員工加班的法律風(fēng)險；15、工資支付的法律風(fēng)險；,,16、工傷的法律風(fēng)險；17、考勤管理的法律風(fēng)險；18、員工獎懲的法律風(fēng)險 ；19、女工權(quán)益保障法律風(fēng)險；20、職工帶薪年休假的法

3、律；21、住房公積金繳納的法律風(fēng)險；22、員工檔案管理的法律風(fēng)險；23、發(fā)生勞動爭議舉證的法律風(fēng)險。,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,1.用工方式選擇的法律風(fēng)險,勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系非全日制用工勞務(wù)派遣關(guān)系承包關(guān)系勞動關(guān)系適用《勞動法》、《勞動合同合同法》調(diào)整，核心是管理與被管理的關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系受《合同法》、《民法通則》調(diào)整，是一種平等關(guān)系，完全按約定履行義務(wù)。明確排除勞動關(guān)系的人群：退休人

4、員、家庭保姆與雇主、保險代理人與保險公司、軍人與軍隊。,2.招聘過程的法律風(fēng)險；,勞動者在應(yīng)聘時提供虛假的資歷，導(dǎo)致用人單位蒙受損失，易在招聘高級管理人才時發(fā)生（唐駿案）Offer發(fā)送的法律風(fēng)險體檢的順序倒置招聘未解除勞動關(guān)系人員風(fēng)險,法律依據(jù),《勞動合同法》第91條　第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！哆`反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法

5、》第六條 用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失： 　?。ㄒ唬ιa(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失； 　?。ǘ┮颢@取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。,3.不簽訂勞動合同的法律風(fēng)險；,雙倍工資風(fēng)險 （西城法院黎某案、海淀仲裁張力案）無固定期限勞

6、動合同風(fēng)險員工惡意不簽合同索賠趨向案例分析：案情概述、律師提示、法律依據(jù),案例分析,楊某自2004年11月起在華夏工作，擔(dān)任國際結(jié)算員職務(wù)。2009年1月17日，華夏銀行將楊某以 “不再聘用臨時工”為由單方辭退。在楊某任職的這四年多里，華夏銀行從未與楊某簽訂過書面的勞動合同，也未為其依法繳納過社會保險，僅僅是每月發(fā)2000多元的工資。楊某對華夏銀行將其作為“臨時工”對待，并突然以“不再聘用臨時工”為由將其辭退這一做法不服，向我所律師咨

7、詢。律師根據(jù)當(dāng)事人的陳述，給其做出了詳盡的應(yīng)對方案，向單位開出了書面的離職證明。與單位協(xié)商不成的情況下，于2009年3月向北京市西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁申請。最終仲裁裁決：華夏銀行支付楊某未簽訂書面合同雙倍工資3萬元，補(bǔ)繳社會保險，簽訂無固定期限的勞動合同。,律師評述,本案是一起勞動爭議案件，其涉及到一個比較常見的現(xiàn)象，即用人單位對“臨時工”這一歷史身份的一些錯誤理解和濫用。所謂臨時工，原是指使用期限不超過1年的臨時性、

8、季節(jié)性用工。隨著《勞動法》的頒布，相對于正式工而言的臨時工的概念，隨之被取消，其用工形式也就不再繼續(xù)存在。然而，很多用人單位仍然在打著“臨時工”的名義，以自己強(qiáng)勢的經(jīng)濟(jì)地位，給勞動者以不公平待遇。很多勞動者鑒于對《勞動法》知識的匱乏，或鑒于自身力量的微薄等原因而沒有主張自己的合法權(quán)益。在此，提醒那些仍然以所謂的“臨時工”的身份用工的單位及時糾正由此給勞動者帶來的不公正待遇，以避免可能面臨的訴訟風(fēng)險。,法律依據(jù),《勞動合同法》第十條　【訂

9、立書面勞動合同】建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。　第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返诎耸l 【不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。,更多資

10、料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,風(fēng)險防范,不簽合同不上崗單位追著員工簽合同人力資源總監(jiān)的勞動合同要注意驅(qū)除臨時工意識，完善合同簽訂制度，避免員工借此發(fā)財致富,4.試用期法律風(fēng)險,試用期能隨便解除員工嗎？,,◆書面約定試用期◆試用期期限合法◆ 錄用條件告知（明確—操作性--本人簽名）◆不符合錄用條件的證據(jù)◆通知解除時間節(jié)點法律依據(jù)：用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件

11、的；,5、繳納社會保險的法律風(fēng)險,試用期也要繳納社會保險社保繳納強(qiáng)制性，現(xiàn)金補(bǔ)償方式不可取，員工同意也違法社保繳納基數(shù)有規(guī)定，以最低標(biāo)準(zhǔn)繳納違法不繳納員工有權(quán)隨時提出辭職，且企業(yè)要支付補(bǔ)償金試用期出現(xiàn)工傷或大病，企業(yè)要承擔(dān)巨額賠償。,6.規(guī)章制度制訂方面的法律風(fēng)險,,規(guī)章制度的有效性,法律依據(jù)： 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》（2001）第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第４條之規(guī)定，通過

12、民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù) 。,條件1、規(guī)章制度必須符合民主程序,必須留存經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、與工會或者職工代表平等協(xié)商及最終公示的證據(jù)。,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,條件2、規(guī)章制度合法,規(guī)章制度的具體內(nèi)容必須依法 制定，依法應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，指所 有的法律、法規(guī)和規(guī)章。 如職

13、工在職期間不得結(jié)婚或懷孕、不得談戀愛，公司安排加班，職工需條件服從，加班是一種奉獻(xiàn)沒有加班費(fèi)等都是違法的。,,,,條件3、規(guī)章制度必須經(jīng)過公示,提示： 對于告知的方法和形式我國勞動法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，一般要求勞動者書面簽收并注明內(nèi)容已知悉，用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，為規(guī)避風(fēng)險要留存書面證據(jù)。 注：不建議采取合同附件、網(wǎng)站的方式,7.解除勞動合同的法律風(fēng)險,最常見的解除情形--嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度； 單位敗訴率最

14、高的解除情形； 多次強(qiáng)調(diào)。,1、有自己的規(guī)章制度（鑫榮光公司案件）。2、規(guī)章制度中界定嚴(yán)重違紀(jì)情形。3、規(guī)章制度合法（內(nèi)容合法、程序合法）。4、規(guī)章制度公示（印刷廠、餐飲公司后廚吸煙案件）： 員工簽收 培訓(xùn)員工 公告欄、網(wǎng)絡(luò)公布 其他5、嚴(yán)重違紀(jì)的事實證據(jù)（曠工） ： 違紀(jì)通知單、檢討6、注意解除新增的程序—通知工會： 用人單位單方解除勞動合同，工會會監(jiān)督。 （三建公司案件）7、解除通知書

15、面送達(dá)（王貴與北京某高校爭議案）。,北京市岳成律師事務(wù)所 勞動人事部,原勞動部辦公廳于1995年7月作出的《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》 按照《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。,北京市岳成律師事務(wù)所 勞動人事部,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,,,因此，企業(yè)通知請假、放長假、

16、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人。 本人不在的，交其同住成年親屬簽收。 直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。 只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。 自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。,北京市岳成律師事務(wù)所 勞動人事部,違

17、法解除勞動合同的新規(guī)定,用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條的“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”的規(guī)定對企業(yè)而言意味著什么？（印刷廠案）,北京市岳成律師事務(wù)所 勞動人事部,8、終止勞動合同的法

18、律風(fēng)險,終止要提前30天書面通知終止合同區(qū)分原因，如因單位原因不續(xù)簽要支付員工補(bǔ)償金，根據(jù)2008年以后的工作年限，滿一年支付一個月，不滿6個月支付半個月工資；如因勞動者原因不續(xù)訂可不支付補(bǔ)償金。企業(yè)義務(wù)： A 出具解除或終止勞動合同 B 15日內(nèi)辦理檔案和社保轉(zhuǎn)移。 C 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 D 對已解除或終止的勞動合同文本，保存兩 年備查。 E 對于負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工按月支

19、付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用。,9.違約金約定的法律風(fēng)險,一是用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的二是對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。約定解決北京戶口進(jìn)而約定服務(wù)期和違約金無效。會議紀(jì)要 用人單位為其招用的勞動者辦理

20、了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定，因此用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償。,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,10.變更勞動合同的法律風(fēng)險,簽字確認(rèn)協(xié)商一致避免勞動者反悔單方變更要慎重,11.商業(yè)秘密與競業(yè)限制適用的法律風(fēng)險,明確保密的范圍和責(zé)任

21、與員工簽訂保密協(xié)議采取保密措施，完善保密制度約定競業(yè)限制義務(wù)，兩個義務(wù)：一是離職后按月支付補(bǔ)償金，二是最長兩年，否則認(rèn)定無效。,12、集體合同簽訂的法律風(fēng)險,民主協(xié)商簽訂主體選擇勞動保障部門備案,13、非法用工的法律風(fēng)險,主要是指使用童工的風(fēng)險（未滿１６周歲）。《禁止使用童工規(guī)定》用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照《使用有毒物品作

22、業(yè)場所勞動保護(hù)條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。勞動保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，所需交通和食宿費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。 用人單位經(jīng)勞動保障行政部門依照前款規(guī)定責(zé)令限期改正，逾期仍不將童工送交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的，從責(zé)令限期改正之日起，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處1萬元罰款的標(biāo)準(zhǔn)處罰，并由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照或者由民

23、政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的，由有關(guān)單位依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予降級或者撤職的行政處分或者紀(jì)律處分。,,14、員工加班的法律風(fēng)險；（加班審批制度建立的重要性）15、工資支付的法律風(fēng)險；（工資單簽字）16、工傷的法律風(fēng)險；（發(fā)生工傷后，企業(yè)為此承擔(dān)巨額的醫(yī)藥費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等）。17、考勤管理的法律風(fēng)險；（考勤需簽字）18、員工獎懲的法律風(fēng)險（獎懲制度的建立、獎懲制度的合法性，避

24、免罰款等方式）；,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,,19、女工權(quán)益保障法律風(fēng)險；（女工生育除了享有90天的法定假外，還可能因難產(chǎn)、獨(dú)生子女、晚婚晚育等原因享受更長的假期。很多企業(yè)在生育假的長短問題上與員工產(chǎn)生爭議，稍不慎重，最終敗訴的往往是企業(yè)，企業(yè)承擔(dān)的敗訴后果非常嚴(yán)重；合同到期與三期不終止）,,20、職工帶薪年休假的法律風(fēng)險《帶薪年休假條例》21、住房公積金繳納的法律風(fēng)險《住房公積金管理條例》

25、22、員工檔案管理的法律風(fēng)險檔案丟失須賠償檔案轉(zhuǎn)移留手續(xù),,23、發(fā)生勞動爭議舉證的法律風(fēng)險。（舉證責(zé)任倒置情形）當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。,二、勞動用工風(fēng)險防范,整體原則：設(shè)立專門的人力資源部或人事部，聘請專業(yè)人員進(jìn)行人力資源管理?！白冾I(lǐng)導(dǎo)管人為制度管人”，建立和完善企業(yè)的各種制度，尤其是勞動紀(jì)律、考勤管理、獎懲制度，

26、并依法進(jìn)行公示。嚴(yán)格按照勞動法及勞動合同法的規(guī)定梳理企業(yè)的用工管理，破除錯誤意識，打破“臨時工”、試用期不上保險、住房公積金不是必須繳納等錯誤意識。,三、發(fā)生勞動爭議的救濟(jì)途徑,1、發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解：2、一裁兩審程序   首先，一裁，指的是勞動仲裁的前置程序， 勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。時效：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年

27、，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定，之前是60天的時效。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。 其次，兩審程序及兩級法院審理，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十條規(guī)定： 當(dāng)事人對本法第四十七條規(guī)定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。,更多資料在資料搜索網(wǎng)(www.3722.cn ) 海量資料下載,與其“上有政策，下有對策”