民法中的動態(tài)系統(tǒng)論

1、 民法中的動態(tài)系統(tǒng)論（上） 民法中的動態(tài)系統(tǒng)論（上）* ——有關法律評價及方法的緒論性考察—— 山本敬三著** 解亙*** 譯 發(fā)布時間：2004-08-11 11:34:23 目次 第一章 序言 一 問題之所在 二 法解釋方法論與動態(tài)系統(tǒng)論 三 本文的構成 第二章 動態(tài)系統(tǒng)論的概要及其展開 第一節(jié) Wilburg 的動態(tài)系統(tǒng)論 一 Wilburg 的問題意識 二 損害賠償法中的動態(tài)系統(tǒng)論 三 關

2、于契約效力的動態(tài)系統(tǒng)論 第二節(jié) Wilburg 以后的展開 一 對 Wilburg 構想的批判 二 主題論對動態(tài)系統(tǒng)論的評價 三 動態(tài)系統(tǒng)論的展開 第三章 對動態(tài)系統(tǒng)論的分析與探討 第一節(jié) 序言 第二節(jié) 動態(tài)系統(tǒng)論的基本構造 一 要素的兩種形態(tài) 二 動態(tài)系統(tǒng)的構成要素 無法決定對于具體的問題應該采用什么樣的解釋 4。那么，這樣的“極其微妙的、更加具體的利益調(diào)整和價值調(diào)和的實現(xiàn)”，該如何進行呢？合理的基

3、礎構建正是這里應該探求的。 最近，平井宜雄教授猛烈地批判利益考量論是“非合理主義”的東西。這也與上述之處有關。因為如果要重視價值序列的構建，最終將歸結為“信念”之爭；如果重視具體的利益調(diào)整，則又還原為“哪一個結果更好”這樣的“直觀”問題；無論怎樣，都不得不放棄 “合理性”，即“言明的根據(jù)以及批判的可能性”。平井教授認為，利益考量論的這種問題內(nèi)藏于前文提到的戰(zhàn)后法解釋論戰(zhàn)的問題設定當中。于是，他摸索了從根本上克服這種問題的道路。這便是關

4、于“討論”的理論 5。 平井教授所說的“討論”，并不是日常意義上的討論。平井教授把法解釋的過程區(qū)分為發(fā)現(xiàn)的過程和正當化的過程。這里的“討論”，說到底屬于后者的層面。也就是說，如果不能接受一個主張，那就必須拿出論據(jù)來。如果對此還有反論、再反論，同樣地也必須拿出論據(jù)來。只要這種主張——反論——再反論的過程以相互可以批判的形式展開，那就具備了“合理性”，這樣存活下來的言明，在這個意義上就獲得了“客觀性”。因此，平井教授把焦點放在了這種構造的

5、“討論”實際上如何合理進行的這一點上。這不是實體層次的問題，而是有關程序、制度的問題。平井教授設定的課題是，構建開展“討論”的“場所”這樣一種制度框架， 確立參加“討論”的人應該遵守的“倫理”， 提出從“討論”的角度來看是否是“良好的法律論”的基準——以“反論可能性”的有無、程度為核心的基準。 平井理論的最大特色在于，將價值判斷、評價的問題不局限于各人的主觀事情，而是置于上述的相互主觀的“討論”的相位，由此來確保其“合理性”和“客觀性

6、”。那么，本文開頭提到的法解釋方法論的中心問題是否就解決了呢？恐怕并非如此。 法解釋的中心問題是應該如何將伴隨于法解釋的價值判斷、 評價正當化，也就是說，為了使其正當化，應該如何拿出，拿出什么樣的論據(jù)來。這當然不是關于“場所”這種制度框架的問題，也不是“倫理”的問題，并且也不是“反論可能性”的問題。它是“討論”框架本身的問題。然而，平井教授本人卻認為，應該有意識地否定這個層次的“方法論”。因為離開了“討論”，認為存在先驗的“正確發(fā)現(xiàn)法律

7、”的方法這樣的見解本身就是非合理主義的東西 6。 可是，要進行“討論”，構建共通的框架是必不可缺的。在“討論”的雙方之間如果不存在這樣的框架，那么，連以什么為論據(jù)、什么才有可能構成反論這樣的問題都把握不了。平井教授強調(diào)作為“良好的法律論”的前提，必須用法律特有的用語規(guī)則來翻譯它7。這種見解，也可以從這種觀點理解?？墒?，這不僅僅是用語規(guī)則的問題。在各種利益、價值或者原理相互對立之處， 到底該如何“討論”？“討論”什么？這不是用來推導出唯一

8、正確解的“方法”， 而是為使“討論”成立而用來設定共通的框架的“方法”。這種“方法”的探明，才是法解釋方法論遺留下來課題。 二 法解釋方法論與動態(tài)系統(tǒng)論 如上所述，在我國，有必要進一步探討法解釋方法論，特別是其中心問題——關于法律價值判斷或者評價的合理性基礎構建的方法論。當然，對此作全面的探討，需要在遍覽國內(nèi)外文獻的基礎上作縝密細致的考察。這遠遠超出了筆者的能力。因而在此，本文擬以近年來盛行于奧地利和德國的強有力的潮流——“動態(tài)系

9、統(tǒng)論（bewegliches System）”為線索，摸索進一步探討的方向 8。在各種各樣的選項中，為什么要選擇動態(tài)系統(tǒng)論呢？這當然需要作一番說明。 動態(tài)系統(tǒng)論是二戰(zhàn)期間一直到戰(zhàn)后，由奧地利的 Walter Wilburg 提倡的理論 9。簡單地說，其基本構想是， “特定在一定的法律領域發(fā)揮作用的諸?要素?，通過?與要素的數(shù)量和強度相對應的協(xié)動作用?來說明、正當化法律規(guī)范或者法律效果”。Wilburg 提出這種理論，是為了克服當時概念