民事訴訟行為保全制度論.pdf

1、隨著我國訴訟案件類型和數(shù)量的不斷增加,完善民事訴訟制度,從而達至進一步促進司法公正提高司法效率之目的已成為迫切要求。作為臨時救濟程序,民事訴訟保全制度可謂實現(xiàn)權利最終救濟、提高審判質(zhì)量的保障。然而,我國現(xiàn)行民事訴訟法卻并未確立行為保全制度,這使得財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度的運用根本無法滿足當事人日趨多樣的救濟需求,非財產(chǎn)權的行為給付也很難憑借事后損害賠償獲得完全實現(xiàn)。因此,為了改善現(xiàn)狀,對民事訴訟行為保全進行理論分析與制度構建就顯得十分必要

2、而且重要,具有深刻意義。
　　除引言和結語外,全文共分五個部分,總計三萬余字。主要內(nèi)容如下:第一部分著重是對行為保全的概念和特征的梳理。從整體上，文章創(chuàng)
　　造性地按照“民事保全—訴訟保全—行為保全”的漸進式概念的路徑分析框架,逐層深入探討,指出行為保全的直接動因是當事人一方有侵害與人身有關的非財產(chǎn)權的行為,其應當具備一套訴訟保障的程序?qū)傩?由此推導廓清行為保全的概念。接著文章細述了行為保全的個性特征:是一種應急的臨時救濟制

3、度;根本目的是保護利害關系人或當事人的合法權益免受不應有的或進一步的損害;程序強調(diào)當事人雙方和法院的協(xié)同。
　　第二部分著重是對域外行為保全制度內(nèi)容的考察。文章以大陸法的“假處分”制度與英美法的“禁令”制度作為兩大代表性分類,詳細闡述了德、日、英、美四國所確立的行為保全制度的具體特點和程序保障,指出了該制度在德日成文法嚴謹模式與英美衡平法裁量救濟方式下的差別之處,重點引出我國構建民事訴訟行為保全制度是借鑒域外法制并與國際規(guī)則接軌的

4、正確做法。同時,文章還在小結部分提出了筆者認識到的有益啟示,以及我們構建行為保全制度時一定得置于我國的民事訴訟現(xiàn)實實際里,并對德日和英美進行取長補短的可行借鑒之路。
　　第三部分著重是對國內(nèi)有關行為保全制度的立法和司法現(xiàn)狀的敘評。文章從我國民事訴訟的宏觀領域和微觀領域兩大視角出發(fā),采用數(shù)據(jù)實證分析方法,辨別了現(xiàn)行相關制度的進步與不足。首先,在宏觀方面,文章認為雖然財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度廣泛適用于司法實踐,共同發(fā)揮著重要作用,但它們

5、與行為保全在適用時間、范圍、條件等方面都具有實質(zhì)區(qū)別,即使制度過于擴張或者嚴格限制,也不能統(tǒng)攬取代行為保全。行為保全制度在我國民事訴訟立法中的缺位,使之不能滿足實務對非財產(chǎn)權案件臨時救濟的客觀需要,同時也影響了其它制度價值的充分發(fā)揮。其次,在微觀方面,文章指出盡管新施行的《海事訴訟特別程序法》及經(jīng)修訂的《專利法》、《商標法》和《著作權法》等知識產(chǎn)權法都創(chuàng)新明確了具備行為保全性質(zhì)的相關制度規(guī)定,實施過程中也為彰顯行為保全制度的優(yōu)勢提供了示

6、范,但個別特定領域的突破縱深并不能掩蓋這種補丁式立法的痼疾,且與民事訴訟法相比,法律等級尚不在同一層面,不具普適性。最后,筆者提出,構建民事訴訟制度體系下的行為保全應是勢在必行。
　　第四部分著重是對我國構建民事訴訟行為保全制度的正當性及合理性的實體與程序的法理研析。文章具體是從以下三方面解釋行為保全制度的積極效應:其一,是保障實體權利救濟的必需。當事人的實體權利要得到實現(xiàn),就必須建立相應有效的救濟機制,使得那些被侵犯的權利能夠有

7、獲得補救的機會和可能。文章結合我國民法通則中民事責任的承擔方式和民事訴訟法的基本任務的有關規(guī)定,分析指出了缺少行為保全制度必定不可能實現(xiàn)對當事人合法權利的全面保護,不可能實現(xiàn)廣開利益程序保障的途徑。其二,是促進程序公正的必需。程序公正要求司法活動的每一環(huán)節(jié)都必須具備一整套正當合理的程序法律制度,從而限制恣意或者脫離無所適從;要求訴訟過程中盡量減少救濟的延誤,從而避免和減少當事人的不必要的損失和浪費;要求訴訟制度以保證公正為前提,以盡量降

8、低程序的成本為要旨。其三,是彌補整合民事訴訟保全規(guī)則的必需。文章認為,隨著當事人有權利得不到救濟、或者有權利無法得到及時充分的救濟、維權成本與訴訟效益不成正比等各種矛盾的日漸突出,現(xiàn)行民事訴訟法在訴訟保全制度上的規(guī)定無疑已不足以全面地解決現(xiàn)實中的種種問題,暫時滿足權利、救濟權利的制度尚不健全且支離破碎。筆者列舉了三種構建模式進行選擇,認為對現(xiàn)有制度的不合理之處加以改造才是目前切實可行的。筆者主張取先予執(zhí)行中涉及行為的內(nèi)容與訴前禁令糅合成

9、行為保全,再適當拓寬它們的適用范圍和適用條件,以此來構建行為保全制度,并進而形成財產(chǎn)保全、行為保全和先行給付三足鼎立的較為全面和完善的民事訴訟保全制度。只有這樣,才能從根本上解決現(xiàn)行法無法可依的被動局面,以使當事人訴訟能經(jīng)得起訴訟期間的考驗,確保訴訟內(nèi)外的秩序安定,成為實現(xiàn)和諧司法的有益探索,從而推動民事權利救濟法律體系的形成與發(fā)展,實現(xiàn)訴訟立法的根本價值取向。
　　第五部分著重是對我國民事訴訟行為保全制度進行程式構建。文章強調(diào),