網(wǎng)絡服務提供者刑事作為義務履行研究.pdf

1、2016年互聯(lián)網(wǎng)開年第一案“快播案”和《刑法修正案（九）》中新增“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”，一并將網(wǎng)絡服務提供者信息網(wǎng)絡安全管理義務履行問題推至輿論的風口浪尖。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪將信息網(wǎng)絡安全管理義務上升為刑事義務，這必然要求作為處罰依據(jù)的刑事規(guī)范明確且合理，然而《刑法修正案（九）》并未對網(wǎng)絡服務提供者信息網(wǎng)絡安全管理義務范圍予以明確界定，加之司法解釋缺位，難免造成司法混亂。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是典型的不作

2、為犯，不作為犯罪歷來是刑法理論研究的重要課題，但是，目前學者研究范圍基本集中在作為義務來源、內(nèi)容、存在依據(jù)及不純正不作為犯成立等問題上，對刑事作為義務的履行及其與定罪量刑的關系卻鮮有研究。然而，在不作為犯罪中，義務人應否履行、能否履行、如何履行、履行是否充分才是認定不作為犯罪是否成立的關鍵。
　　基于上述理由，文章以“快播案”為例，首先對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中網(wǎng)絡服務提供者概念及相應刑事作為義務進行確定，并在此基礎上，剖

3、析網(wǎng)絡服務提供者刑事作為義務的履行問題，以期構建起刑事作為義務履行判斷標準，以此解決拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的司法適用問題，并為完善不作為犯罪理論提供參考。全文共4.5萬余字，除引言、結語外，分為以下三個部分：
　　第一部分：網(wǎng)絡服務提供者及其作為義務之界定。我國刑法中網(wǎng)絡服務提供者是指一切對開放性網(wǎng)絡提供中介服務和內(nèi)容服務，并有能力采取防范措施的單位和個人，主要包括網(wǎng)絡內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡中介服務提供者兩大類型。我國網(wǎng)絡服務提

4、供者刑事作為義務主要來源于我國信息網(wǎng)絡安全相關法律及行政法規(guī)，主要包括安全保障義務、信息保密義務、合理審查義務、通知刪除義務及協(xié)助調(diào)查義務，其中，網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者和網(wǎng)絡中介服務提供者因與網(wǎng)絡信息接觸距離不同，二者的刑事義務存在細微的區(qū)別。一般認為網(wǎng)絡中介服務提供者因無法直接接觸網(wǎng)絡信息，僅要求其在知曉違法犯罪行為后被動履行刪除義務，不要求其承擔事前審查義務；而網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者需根據(jù)“誰提供、誰負責”的原則，在合理范圍內(nèi)承擔全面審查義

5、務。
　　第二部分：網(wǎng)絡服務提供者作為義務履行判定。通過對作為義務履行實質(zhì)標準的考量，進一步將司法實踐中網(wǎng)絡服務提供者不履行刑事作為義務的行為類型化為完全不履行（其中包括假意履行）、部分不履行（其中包括不認真履行）兩類,構建起作為義務履行形式判定標準?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒕W(wǎng)絡服務提供者不履行刑事作為義務的時間節(jié)點確定為責令期滿后，暗合網(wǎng)絡服務提供者刑事作為義務履行的形式標準，由此實現(xiàn)對網(wǎng)絡服務提供者刑事作為義務履行雙重標準的構建

6、。作為義務履行可能性是義務人能夠履行作為義務的前提，作為義務履行可能性的缺失將直接阻卻責任的產(chǎn)生。因此，在司法實踐中，應對無作為義務履行可能性的情形進行仔細甄別，防止掉入作為義務履行可能性假意喪失的陷阱之中。
　　第三部分：網(wǎng)絡服務提供者作為義務未履行之刑事責任。司法應對網(wǎng)絡服務提供者作為義務未履行之刑事責任的承擔保持謹慎態(tài)度。在對網(wǎng)絡服務提供者進行歸責的過程中，需要對犯罪構成要件作具體化的分析，對網(wǎng)絡服務提供者不履行刑事作為義務

7、的行為進行正確的責任加減分配。同時還應注意未履行的免責，當存在義務沖突、認識錯誤等情形時，阻卻責任的承擔。“經(jīng)監(jiān)管部門責令”這一要件，給監(jiān)管部門的權力尋租打開了方便之門，也為網(wǎng)絡服務提供者與監(jiān)管部門之間構成共犯提供了空間。若是因二者形成合意，監(jiān)管部門故意不發(fā)出責令，那必然存在共同犯罪的可能性，如何定罪量刑值得進一步考究。網(wǎng)絡服務提供者不履行刑事作為義務的行為，在構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的同時，還存在構成其他犯罪的可能性，屆時按