民法強(qiáng)制性規(guī)范研究——以民法強(qiáng)制性規(guī)范的識別為中心.pdf

1、民法是自由的王國,私法自治是民法的基本原則,但民法保護(hù)的不僅是個人的自由,更是人人自由的并存,是人與人之間以及人與社會之間利益的和諧與平衡。正如盧梭所言:人生而平等,卻無往不在枷鎖之中。這種枷鎖就是民法強(qiáng)制性規(guī)范,正是因為它的存在民法體系才得以良好運轉(zhuǎn)。可以說沒有不斷完善的民法強(qiáng)制性規(guī)范,民法就不能發(fā)揮它的功能和作用,整個民法體系就會陷入混亂。對民法強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行理論研究和通過司法實踐不斷對其探索和完善不僅對該規(guī)范自身發(fā)展有重大意義,而

2、且對整個民法,甚至經(jīng)濟(jì)社會都有重大影響。
　　但我國民法學(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)范的研究基本上處在摸索階段,尤其是對什么是民法強(qiáng)制性規(guī)范?其在民法學(xué)體系中的定位如何?民法中設(shè)置它的法理基礎(chǔ)何在?這些強(qiáng)制性規(guī)范是如何在民法體系內(nèi)外分布的?它都有哪些類型?如何能準(zhǔn)確地識別這些不同類型的強(qiáng)制性規(guī)范?民法強(qiáng)制性規(guī)范的適用與其它規(guī)范相比有何不同?等問題沒有作出合理和準(zhǔn)確的回答。
　　本文將圍繞上述問題展開對民法強(qiáng)制性規(guī)范的研究,以民法強(qiáng)制性規(guī)范

3、的識別為中心,通過對民法強(qiáng)制性規(guī)范的定位、存在的法理基礎(chǔ)、在民法體系內(nèi)外的設(shè)置和適用等問題的研究,認(rèn)為民法強(qiáng)制性規(guī)范的識別是一個系統(tǒng)的、理論與實踐緊密結(jié)合的問題,本文將從五個部分分別進(jìn)行探討:
　　第一部分:認(rèn)為傳統(tǒng)觀點對民法強(qiáng)制性規(guī)范的定位不準(zhǔn)確,應(yīng)該把強(qiáng)制性規(guī)范定位在與任意性規(guī)范、授權(quán)一方當(dāng)事人規(guī)范、授權(quán)特定第三人規(guī)范和半強(qiáng)制性規(guī)范之間,從而篩選掉“偽強(qiáng)制性規(guī)范”,排除其濫用的可能,同時也為識別確定目標(biāo),做好準(zhǔn)備。
　　

4、第二部分:民法設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范的正當(dāng)性基礎(chǔ)同時也應(yīng)該是強(qiáng)制性規(guī)范目的的法理依據(jù),是該規(guī)范進(jìn)行價值選擇的理論本源。本部分從私法自治與國家強(qiáng)制,約束私法自治的價值考量、市場分析、政策選擇等幾方面初步探討該規(guī)范目的后面所追求的價值目標(biāo)。
　　第三部分:民法強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)置問題是對其進(jìn)行識別的基礎(chǔ)性問題。設(shè)置不好,識別就會陷入混亂。本文認(rèn)為,民法強(qiáng)制性規(guī)范不僅分布在民法典內(nèi)部,而且在公法和民事特別法中也大量存在。這種設(shè)置體現(xiàn)了強(qiáng)制性規(guī)范的不

5、同功能和價值。
　　第四部分:主要研究如何正確識別民法強(qiáng)制性規(guī)范。應(yīng)首先對其進(jìn)行合理分類,針對不同類型的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行識別。在整個識別過程中不能忽略對其規(guī)范目的的探明,以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范所要保護(hù)的利益及價值,從而判斷其對民事行為效力的影響程度。
　　第五部分:識別的最終目的是為了司法適用,而司法適用中仍離不開識別的一些具體方法,如法律解釋,價值選擇等。本部分主要研究民法強(qiáng)制性規(guī)范適用中涉及的一些特殊問題。將識別與法律適用緊密相