理想的專業(yè)法學教育

1、理想的專業(yè)法學教育不得不用U被用濫了的陳詞濫調：這是中國法學院最好的時刻，也是最壞的時刻。最好的時刻是 指“法律熱”的潮流好像還末冷卻，證據(jù)之一就是法學院/系愈辦愈多。雖然精英學界常常抱怨 道,現(xiàn)在誰都能辦一所法學院，但是，成為熱門學科有一個好處，就是能吸引優(yōu)秀學生。即使是 對精英法學院來說，生源的保證也是重要的，所以，這足最好的時刻。最壞的時刻是指，一方面 農(nóng)村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)鬧律師荒，另?方面精英法學院的畢業(yè)生中，希望執(zhí)業(yè)的同學不能順理成章地

2、走進占 據(jù)高端業(yè)務的外國律師事務所（“外所”）。外所或者以將在中國招彳來的業(yè)務送到紐約或香港處 理，或者以引進外國律師或法律學生的方法執(zhí)業(yè)。這就是說，中國法學院還不能培育出大量的高 端法律人才,其產(chǎn)品只能囤積在中下檔次。與此同時，外所大舉來華，它們之間競爭激烈，為了 爭奪市場份額，不得不割價求售。在這個環(huán)境下，本土精英律所要冒出頭來,在高端市場上占一 席位，不是一件容易的事。這是執(zhí)業(yè)律師所面對的嚴峻的情況，也是反映精英法學院失敗的一面

3、鏡子。在這種情況下，法學院應該責無旁貸地挑起培育律師這個擔子，但學界仍然有一種強大的貶 低專業(yè)教育的聲音。與此同吋，贊成培育律師的學者可能又急于求成，急于輸出“制成品”，因 而從事一種極低端的“專業(yè)教育”，進而愈加證明了專業(yè)教育不屬于大學，精英學界應該敬而遠 之的觀點。這樣下去，能培育高端律師的中國法學院只有難產(chǎn)。在拙作《論當代中國的普通法教育》［i］（以下簡稱《普通法教育》）中，筆者論證了專業(yè)法 學教育是而且應該是“學術性的”、“博雅

4、的” （liberal），而中國法學院應該從事這樣的專業(yè) 法學教育。本文在該書的基礎上討論理想的專業(yè)法學教育。本文分為三部分。第一部分綜述法律 執(zhí)業(yè)的含義，第二部分討論專業(yè)教育的含義及陷阱，第三部分提出一個專業(yè)法學的基本課程。一、法律執(zhí)業(yè)的含義關于法律執(zhí)業(yè)的含義，筆者在《普通法教育》中已作出了比較詳盡的討論，本文不擬重復。 為了本文的完整性，也為了給討論本文所倡議的課程奠定基礎，本節(jié)略略綜述法律執(zhí)業(yè)含義的若 干命題。其一，精英律師執(zhí)業(yè)［

5、ii］內(nèi)容包含大量原創(chuàng)性的工作?！?般人往往認為律師的主要業(yè)務就是出庭辯護或者處理糾紛，而這些業(yè)務只需要機械地適用 法律。但是美國從187（）年到1920年間發(fā)展的大律師事務所（“大律所”）執(zhí)業(yè)模式現(xiàn)在已成為 “世界標準”。［iiil這個標準要求律師從事防御性法律服務，而大律所的優(yōu)勢在于策略性運用法 律的能力、推動法律改革的能力。當然，這是美國法律人對美國精英律師執(zhí)業(yè)內(nèi)容的論述。因為 沒有中國精英律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)容的實證硏究，只能憑經(jīng)驗推論

6、說中國精英律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)容只會史深 奧，因為跨境的業(yè)務，在經(jīng)濟轉型中的業(yè)務只會使律師的任務變得更復雜，史難執(zhí)行。例如，如 何在沒有抵押法的情況下進行及執(zhí)行抵押，在沒有破產(chǎn)法的情況下執(zhí)行抵押貸款，在沒有公司法 的情況卜?到境外上市等等，這些都是原創(chuàng)性的工作，沒有對理論及現(xiàn)實進行持續(xù)深入的思考，它 們是無法完成的。其二，法律全球化要求中國發(fā)展本土的精英律師業(yè)。對大律所可以作出各種批評，例如它們只服務于富有的人，又如它們導致美國律師業(yè)出現(xiàn)了 道

7、德危機，然而，是否應該以此推論說中國不應該建立大律所呢？關于道德危機，這個美國的問 題與中國關系不大，［iv］本文不擬討論。而關于前者，大律所確實只服務于富有的人，但是水能 覆舟，也能載舟。即使我們更關注窮人或弱勢群體，這也不是否定人律所執(zhí)業(yè)模式的理由，因為 這個模式的優(yōu)點完全可以為公共利益服務這個模式的優(yōu)勢在于:它利用規(guī)模效益提供優(yōu)質服務， 它具創(chuàng)意地運用法律，它以營業(yè)管理方法管理律所。“零售的”公共利益法律服務（public in

8、terest lawyering ） 個別律師可以提供精神上的滿足感，對個別客戶可以提供保護，但單干的律師資源 有限，可協(xié)助的客戶人數(shù)有限，他史沒有時間精力繼續(xù)硏究，他寧握的法律知識及技能只會退化。 份法學院引進了案例教學、診所教學等課程，但下文將論證這些課程并不能培育專業(yè)法學教育的 核心技能，而法學界似乎還沒有意識到這個問題。從文獻上看來，贊成者［ix］為反對者【X］都將專 業(yè)法學教育簡單地等同于“律師技巧課程”、“案例課程”、診

9、所教育等。因此，在制定真正的 專業(yè)法學教育方案之前，必須理清：技能與知識的區(qū)別、智能技能與實務技能的區(qū)別。1 ?知識與技能的區(qū)別要說明這個區(qū)別，得借助布盧母分類學。［xi］布盧母分類學將學習的認知過程分為六個組成 部份：知識、理解、適用、分析、歸納、評價。除知識外，其它五項都屬于技能。這些名詞的科 學定義收在附錄一。這里列舉一些適用于法學學習的具體例子：知識：學生能陳述，比如，物權的定義、過失訴訟的要件、自然法的理論。理解：學生能用自己

10、的文字表述，比如，《公司法》某-?條文的含義。如果被告知《公司法》 某一條文適用，他可以舉例解釋該適用及適用的后果。適用：在未被吿知的情況下，學生能找出適用的規(guī)則，然后將它適用于有關事實，得出結果。分析：學生能夠識別給定文章的未甘的假定并加以檢杳；能夠識別因果關系；能夠察覺到作 者的目的、觀點、思想和感情特征。歸納：學生能夠就涉及多個部門法的糾紛，如合同法、侵權法、財產(chǎn)法、親屬法，提出一個 解決方案。評價：學生能夠找出給定作者在給定文章

11、中的邏輯錯誤或不同文章中不相符的地方；能夠認 定并評價某一法條對社會造成的影響。如果按照上述的清單檢視中國法學牛的認知，可以說法學牛只達到知識和某程度的理解的水 平，缺少對法律其它吏高層次的了解。實務界一般投訴畢業(yè)生們“高分低能”。從畢業(yè)生求救的 通訊看來，這種投訴是指法學生個懂得適用法律，接到任務時，不能從滿腦了的法律知識中找出 適當?shù)膬?nèi)容加以適用。實務界往往就此認為法學生只懂理論，不懂實務。事實不然，法學生不懂 的是理論，即他只懂得

12、背誦理論而不懂得活用理論。這可說是技能的缺失，實務的不能。但說到 底，是對理論真正的了解的缺失。另一方面，老師們對學生的畢業(yè)論文的投訴就是投訴學生們不懂得分析、歸納和評價法律， 只會陳述法條和復述別人的觀點，不僮得識別及組織不同的觀點來形成新觀點。這明顯是對理論 的了解的缺失。對于這些學生，我們同吋可以說他受到的教育在理論方面(即對理論的了解)和技能方面(即 理解、適用、分析、歸納、評價法律理論)都有欠缺。彌補這個缺陷應該從加強學生對理

13、論的了 解看手，但是很多針對“高分低能”的情況而提出的改革建議卻錯誤地從加強“實務”課程著手， ［xii］這是因為他們未能將不同的技能區(qū)分開來。2.智能技能勻實務技能的區(qū)別筆者認為律師需具備的技能可分為智能技能和實務技能。智能技能是指使用符號的能力，是 一種程序上的認知(procedural knowledge )。如果說知識(knowledge )是知道什么(knowing what) » 智能技能(intellectual

14、 skills)就是“知道怎樣”(knowing how)。在法律專業(yè)的范圍里，這個“知道怎樣”不是指“知道如何與人打交道”，而是指知道如何使用“符號”，即載著法律槪念 及規(guī)條的文字，［xiii］也就是布盧母分類學的二至六層認知過程。智能技能與實務技能的區(qū)別從英國律師業(yè)開列的技能清單可以清楚看出。英國律師公會于 1988年發(fā)表的改革報告中列出24項律師需要掌握的技能。列在首端的12項已在上文列出，其 后的12項可稱為實務技能，如下：(1