不能犯的可罰性依據(jù).pdf

1、不能犯的可罰性依據(jù)就是指不能犯的可罰性基礎(chǔ)。自從不能犯的概念產(chǎn)生以來，關(guān)于不能犯的可罰性一直就備受關(guān)注，爭(zhēng)論激烈。但是目前在我國(guó)，不能犯問題始終在立法上是一空白領(lǐng)域。雖說不能犯在我國(guó)立法上尚屬空白，但并沒有影響到不能犯問題在理論方面的爭(zhēng)鳴，同時(shí)，關(guān)于不能犯的可罰性也爭(zhēng)議頗多。
　　 關(guān)于不能犯的爭(zhēng)論在我國(guó)刑法理論中最先源于不能犯概念的認(rèn)識(shí)方面。不能犯，又稱為不能犯未遂，指的是行為人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況之下實(shí)施了不可能完成犯罪的情況。

2、這一概念，產(chǎn)生于19世紀(jì)的刑法理論，之后大陸法系國(guó)家將其作為刑法理論中的重要課題加以研究。在英美法系國(guó)家，對(duì)不能犯問題也多有研究。我國(guó)的刑法學(xué)者自民國(guó)時(shí)代起就有關(guān)于不能犯問題的研究。建國(guó)之后，理論界對(duì)于是否應(yīng)該采用不能犯這一概念存在過激烈爭(zhēng)論。部分學(xué)者認(rèn)為，首先，在我國(guó)刑事立法上并不存在關(guān)于不能犯問題的規(guī)定；再者，從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況來看，不能犯的刑事責(zé)任，完全可以遵照對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則解決，而根本沒有必要把不能犯與未遂犯聯(lián)系在一起。

3、假如是直接把資產(chǎn)階級(jí)刑法理論的不能犯概念沿用進(jìn)來的話，無非是徒增了一道復(fù)雜的程序而已，并且在司法實(shí)踐上把問題變得更加復(fù)雜。但是從目前形勢(shì)可以看出，在我國(guó)刑法理論界還是使用了這一概念，并且，把不能犯作為未遂犯的一種犯罪形態(tài)來研究，即肯定了不能犯具有可罰性。
　　 在我國(guó)刑法理論中，不能犯即不能犯未遂。是指主要因?yàn)榉缸锶藢?duì)有關(guān)犯罪事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)導(dǎo)致使犯罪行為不可能既遂的情形。不能犯未遂進(jìn)一步又可以分為對(duì)象不能犯和工具不能犯。對(duì)象不能

4、犯的未遂，是由于犯罪人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍之內(nèi)，或者是具有某種屬性使得犯罪不能既遂只能未遂。例如錯(cuò)誤認(rèn)為男子為女子實(shí)施強(qiáng)奸行為、錯(cuò)誤認(rèn)為屋內(nèi)有人而開槍射擊等。工具不能犯未遂，是犯罪人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤用了依照其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能達(dá)到既遂的犯罪工具，以至于未遂的情況。例如，誤把白糖當(dāng)做毒藥去殺人等。從主客觀相統(tǒng)一的立場(chǎng)來看，不能犯未遂符合刑法總則規(guī)定的“修正的犯罪構(gòu)成”，具有社

5、會(huì)危害性，因此，不能犯未遂可罰，具有可罰性。另外，不能犯未遂往往比能犯未遂具有較小的社會(huì)危害性，因此，對(duì)于不能犯未遂的處罰較之能犯未遂要從輕處罰。不能犯具有可罰性，這一點(diǎn)同樣是筆者贊同的觀點(diǎn)，但是，在客觀上沒有造成實(shí)際損害的不能犯為什么還會(huì)受到刑法的評(píng)價(jià)呢？我國(guó)理論界也有關(guān)于這方面的爭(zhēng)論，但通說認(rèn)為，之所以不能犯未遂具有可罰性，主要是符合了刑法總則規(guī)定的“修正的犯罪構(gòu)成”。筆者在本文中以行為的社會(huì)危害性和二元的行為無價(jià)值的角度對(duì)不能犯的

6、可罰性進(jìn)行了如下的分析。
　　 本文共四萬一千多字，除引言和結(jié)語(yǔ)外，共五個(gè)部分。筆者力圖通過不能犯的產(chǎn)生、發(fā)展過程及目前國(guó)外對(duì)不能犯可罰性認(rèn)識(shí)的分析總結(jié)，全面對(duì)我國(guó)刑法理論針對(duì)于不能犯可罰性問題做深入探討，并提出了筆者的一些見解，希望對(duì)于我國(guó)不能犯在立法及理論上的發(fā)展有所幫助。
　　 第一部分：不能犯的概念和特征。本部分介紹了不能犯自身的一些顯著特性，同時(shí)，筆者根據(jù)這些特性總結(jié)出不能犯的特征：1行為已著手。2行為未達(dá)到即

7、遂狀態(tài)。3行為具有危險(xiǎn)性。
　　 第二部分：不能犯的理論發(fā)展。通過對(duì)不能犯的歷史考察，分析國(guó)外主要幾個(gè)國(guó)家關(guān)于不能犯的發(fā)展歷史，總結(jié)我國(guó)不能犯理論現(xiàn)狀的不足。
　　 第三部分：不能犯的可罰性。本部分通過國(guó)外兩大學(xué)說（主觀說與客觀說）關(guān)于未遂犯可罰性的比較，總結(jié)出兩大學(xué)說關(guān)于不能犯的可罰性，繼而得出我國(guó)刑法理論中不能犯理論的缺失。
　　 第四部分：不能犯可罰性的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。本部分通過分析我國(guó)刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成和行

8、為的社會(huì)危害性之間的關(guān)系，總結(jié)出不能犯可罰性的形式依據(jù)——社會(huì)危害性，筆者在此基礎(chǔ)上又從二元的行為無價(jià)值理論與我國(guó)主客觀相一致的犯罪構(gòu)成理論之間的關(guān)系得出不能犯的本質(zhì)處罰依據(jù)——行為危險(xiǎn)性。
　　 第五部分：關(guān)于不能犯的立法建議。筆者在本文中，主要研究的是關(guān)于不能犯的可罰性依據(jù)問題。并且筆者的基本態(tài)度是從不能犯具有可罰性出發(fā)展開討論。但筆者研究不能犯具有可罰性同時(shí)發(fā)現(xiàn)，目前在我國(guó)刑法理論中，雖說不能犯具有可罰性，但其可罰范圍過大