不能犯的可罰性依據(jù).pdf

1、不能犯的可罰性依據(jù)就是指不能犯的可罰性基礎(chǔ)。自從不能犯的概念產(chǎn)生以來，關(guān)于不能犯的可罰性一直就備受關(guān)注，爭論激烈。但是目前在我國，不能犯問題始終在立法上是一空白領(lǐng)域。雖說不能犯在我國立法上尚屬空白，但并沒有影響到不能犯問題在理論方面的爭鳴，同時，關(guān)于不能犯的可罰性也爭議頗多。
　　 關(guān)于不能犯的爭論在我國刑法理論中最先源于不能犯概念的認(rèn)識方面。不能犯，又稱為不能犯未遂，指的是行為人在錯誤認(rèn)識的情況之下實施了不可能完成犯罪的情況。

2、這一概念，產(chǎn)生于19世紀(jì)的刑法理論，之后大陸法系國家將其作為刑法理論中的重要課題加以研究。在英美法系國家，對不能犯問題也多有研究。我國的刑法學(xué)者自民國時代起就有關(guān)于不能犯問題的研究。建國之后，理論界對于是否應(yīng)該采用不能犯這一概念存在過激烈爭論。部分學(xué)者認(rèn)為，首先，在我國刑事立法上并不存在關(guān)于不能犯問題的規(guī)定；再者，從司法實踐的現(xiàn)實情況來看，不能犯的刑事責(zé)任，完全可以遵照對事實認(rèn)識錯誤的原則解決，而根本沒有必要把不能犯與未遂犯聯(lián)系在一起。

3、假如是直接把資產(chǎn)階級刑法理論的不能犯概念沿用進來的話，無非是徒增了一道復(fù)雜的程序而已，并且在司法實踐上把問題變得更加復(fù)雜。但是從目前形勢可以看出，在我國刑法理論界還是使用了這一概念，并且，把不能犯作為未遂犯的一種犯罪形態(tài)來研究，即肯定了不能犯具有可罰性。
　　 在我國刑法理論中，不能犯即不能犯未遂。是指主要因為犯罪人對有關(guān)犯罪事實的錯誤認(rèn)識導(dǎo)致使犯罪行為不可能既遂的情形。不能犯未遂進一步又可以分為對象不能犯和工具不能犯。對象不能

4、犯的未遂，是由于犯罪人的錯誤認(rèn)識，使得行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍之內(nèi)，或者是具有某種屬性使得犯罪不能既遂只能未遂。例如錯誤認(rèn)為男子為女子實施強奸行為、錯誤認(rèn)為屋內(nèi)有人而開槍射擊等。工具不能犯未遂，是犯罪人由于認(rèn)識錯誤用了依照其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能達(dá)到既遂的犯罪工具，以至于未遂的情況。例如，誤把白糖當(dāng)做毒藥去殺人等。從主客觀相統(tǒng)一的立場來看，不能犯未遂符合刑法總則規(guī)定的“修正的犯罪構(gòu)成”，具有社

5、會危害性，因此，不能犯未遂可罰，具有可罰性。另外，不能犯未遂往往比能犯未遂具有較小的社會危害性，因此，對于不能犯未遂的處罰較之能犯未遂要從輕處罰。不能犯具有可罰性，這一點同樣是筆者贊同的觀點，但是，在客觀上沒有造成實際損害的不能犯為什么還會受到刑法的評價呢？我國理論界也有關(guān)于這方面的爭論，但通說認(rèn)為，之所以不能犯未遂具有可罰性，主要是符合了刑法總則規(guī)定的“修正的犯罪構(gòu)成”。筆者在本文中以行為的社會危害性和二元的行為無價值的角度對不能犯的

6、可罰性進行了如下的分析。
　　 本文共四萬一千多字，除引言和結(jié)語外，共五個部分。筆者力圖通過不能犯的產(chǎn)生、發(fā)展過程及目前國外對不能犯可罰性認(rèn)識的分析總結(jié)，全面對我國刑法理論針對于不能犯可罰性問題做深入探討，并提出了筆者的一些見解，希望對于我國不能犯在立法及理論上的發(fā)展有所幫助。
　　 第一部分：不能犯的概念和特征。本部分介紹了不能犯自身的一些顯著特性，同時，筆者根據(jù)這些特性總結(jié)出不能犯的特征：1行為已著手。2行為未達(dá)到即

7、遂狀態(tài)。3行為具有危險性。
　　 第二部分：不能犯的理論發(fā)展。通過對不能犯的歷史考察，分析國外主要幾個國家關(guān)于不能犯的發(fā)展歷史，總結(jié)我國不能犯理論現(xiàn)狀的不足。
　　 第三部分：不能犯的可罰性。本部分通過國外兩大學(xué)說（主觀說與客觀說）關(guān)于未遂犯可罰性的比較，總結(jié)出兩大學(xué)說關(guān)于不能犯的可罰性，繼而得出我國刑法理論中不能犯理論的缺失。
　　 第四部分：不能犯可罰性的實質(zhì)性依據(jù)。本部分通過分析我國刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成和行

8、為的社會危害性之間的關(guān)系，總結(jié)出不能犯可罰性的形式依據(jù)——社會危害性，筆者在此基礎(chǔ)上又從二元的行為無價值理論與我國主客觀相一致的犯罪構(gòu)成理論之間的關(guān)系得出不能犯的本質(zhì)處罰依據(jù)——行為危險性。
　　 第五部分：關(guān)于不能犯的立法建議。筆者在本文中，主要研究的是關(guān)于不能犯的可罰性依據(jù)問題。并且筆者的基本態(tài)度是從不能犯具有可罰性出發(fā)展開討論。但筆者研究不能犯具有可罰性同時發(fā)現(xiàn)，目前在我國刑法理論中，雖說不能犯具有可罰性，但其可罰范圍過大