民事調(diào)解中的當事人自治原理研究.pdf

1、在社會契約理論的視野之下，當事人僅僅向調(diào)解機構及調(diào)解員讓渡了對糾紛解決程序的控制權。調(diào)解在本質上仍然屬于自治的糾紛解決。調(diào)解制度追求的是權利救濟、權利交易下的雙贏、對未來關系的維護等多元價值的實現(xiàn)。調(diào)解的糾紛解決必須貫徹當事人自治的基本精神，這是調(diào)解正當化的保障。
　　調(diào)解的當事人自治原理堪比訴訟制度的程序保障。但中國民事訴訟法的一些規(guī)定背離了調(diào)解自治解決糾紛的本質，法院調(diào)解有審判化的傾向。調(diào)解要求在自愿合法原則之下，查清案件事實

2、、分清是非，并且可以公開進行。調(diào)解程序中的當事人自治受到威脅。法院調(diào)解審判化的做法對人民調(diào)解的立法也產(chǎn)生了負面影響。我們應該借鑒西方國家的立法，即確立自愿性、獨立性和公正性、秘密性三大原則，以實現(xiàn)調(diào)解向自治解決糾紛的回歸。
　　現(xiàn)代調(diào)解制度的發(fā)展面臨如何處理強制調(diào)解和調(diào)解自愿性原則之間差異的重大挑戰(zhàn)。自愿性是調(diào)解正當化的基礎及首要原則。調(diào)解自愿原則有程序和實體兩方面的含義，即訴諸調(diào)解程序的自愿和接受調(diào)解結果的自愿。世界上很多國家在

3、調(diào)解啟動程序自愿上出現(xiàn)嚴格解釋的傾向，針對某些類型案件進行強制調(diào)解的立法與實踐，反映出擴大調(diào)解適用的司法政策，同時也引發(fā)了一些爭議。強制調(diào)解應該受制于程序正當性和有效性的要求。中國在離婚訴訟以及簡易程序的立法之中也出現(xiàn)了強制調(diào)解的立法，不過尚有完善的空間，其有效性也尚待實踐檢驗。
　　調(diào)解程序中自治與法治的兼容表現(xiàn)為調(diào)解的糾紛解決可以在審判陰影的覆蓋之下完成。當事人自治在調(diào)解程序中最終表現(xiàn)為合意的形成，純粹的合意就成為以自治為目標

4、的調(diào)解正當化的首要原理。在當事人自主交涉的場合，力量的不均衡和信息的不對稱導致交涉中恣意的蔓延，以“審判陰影”覆蓋交涉過程、圍繞法律判斷凝煉合意以抑制合意恣意化成為必要?！皩徟嘘幱啊备采w的路徑可以劃分為一般路徑和特別路徑。然而，特別路徑的“審判陰影”的過度覆蓋與滲透在抑制恣意的同時又可能損害自律這一調(diào)解本質屬性，反過來又成為合意同意化這種類型的“合意貧困化”生成的契機?！皩徟嘘幱啊币惨兴?jié)制。調(diào)解這一難解悖論提醒我們，無論是“審判陰影

5、”的傳遞亦或是“審判陰影”的抑制與自我收縮，都應該也只能將提高當事人的自治能力奉為圭臬。
　　調(diào)解的自治并非否定調(diào)解員在糾紛解決過程中的作用。調(diào)解員可以通過對程序的合理掌控促進糾紛的自治解決。與法官和仲裁員不同，調(diào)解員并不對糾紛解決做出決定或判決，而是以中間人、咨詢者、傾聽者和穿梭外交者的身份提供服務。調(diào)解員扮演的多重角色要求調(diào)解員具備多樣基本技能。出于提高調(diào)解質量的考量而進行的對調(diào)解員的規(guī)制可以從調(diào)解員資格、調(diào)解程序以及調(diào)解員責

6、任等三方面著手。調(diào)解員的資格要求包括調(diào)解培訓和對實體專業(yè)知識的要求，以及受教育的程度等；基于正義實現(xiàn)對調(diào)解程序的規(guī)制則強調(diào)某些類型的糾紛不適宜調(diào)解和調(diào)解員保護弱者、促進平等對話的職責；調(diào)解員的行為準則及法律責任則將使調(diào)解員為自身嚴重的瀆職行為承擔責任。
　　對程序運作的結果加以利用，賦予民事調(diào)解符合基本法理的效力有利于實現(xiàn)調(diào)解制度解決糾紛的最終目的。民間調(diào)解協(xié)議的效力源于實體法上的私權自治，而法院調(diào)解的效力既源于私權自治，也源于程

7、序自身的運行過程。所以，作為調(diào)解程序運行結果的調(diào)解協(xié)議、調(diào)解書至少應該具有民事合同的效力。民事訴訟法甚至規(guī)定調(diào)解書具有與判決書相同的效力。但筆者認為，法院調(diào)解具有有別于判決書的形成力、羈束力和執(zhí)行力。無論是從必要性根據(jù)還是從正當性根據(jù)而言，法院調(diào)解都不必或不應擁有既判力。對調(diào)解的救濟由于合意的存在無需保留常規(guī)通道——上訴，但對實體上的無效或可以撤銷以及程序上的嚴重違法之情形仍需提供特別救濟的緊急出口——應允許提起確認調(diào)解無效之訴或撤銷調(diào)