論民法精神的移植.pdf

1、中國(guó)作為一個(gè)后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，法律移植的立法路徑自然不可避免。但究竟要移植什么，如何進(jìn)行移植，目前無(wú)論是學(xué)界的理論研究，還是在實(shí)務(wù)的操作層面上，以往更多關(guān)注的是法律文本和制度建設(shè)方面，而常常忽略對(duì)法律內(nèi)在精神的關(guān)照。本文擬引入法社會(huì)學(xué)的視角來(lái)重新檢視法律的移植，使我們看到民法精神也是移植工作中至為關(guān)鍵的一步。
　　 本文首先對(duì)法律移植的概念稍作辨析，并通過(guò)展示法律可移植論與不可移植論之歷史上的論戰(zhàn)，意在說(shuō)明：法律可否移植在今天已很

2、難說(shuō)是價(jià)值判斷，而是無(wú)可回避的事實(shí)，實(shí)際上，對(duì)它的探討其意義更多在于：在被移植法律本土化的過(guò)程中，怎樣使法律移植更具實(shí)效性。之后通過(guò)引入法社會(huì)學(xué)的方法論，將法律所依存的社會(huì)環(huán)境都看作是法律的一部分，從而將法律的范疇擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)秩序的意義上，即所謂“活的法律”。進(jìn)而將對(duì)廣義的社會(huì)秩序的吸收、引進(jìn)都?xì)w置于法律移植的語(yǔ)境之下。就民法來(lái)講，因其固有的價(jià)值內(nèi)涵和倫理訴求，其實(shí)效的發(fā)揮亦需依存相應(yīng)的政治條件、經(jīng)濟(jì)條件和思想條件，并且思想條件即民法

3、精神在這些社會(huì)環(huán)境中又具有基礎(chǔ)性的地位，以此引入民法精神移植的概念。然后將考察民法精神移植的案例，包括《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》。與一般意義上的理解不同，法德民法典這些所謂“原創(chuàng)性”的法典，筆者認(rèn)為，這種“原創(chuàng)性”僅僅在法律文本或法律制度的意義上才可以成立。如果我們從一個(gè)更廣闊的維度去檢視它們，將蘊(yùn)涵在法律文本和法律制度之下的法律精神納入考察的視野，即以上述法社會(huì)學(xué)的視角來(lái)檢討，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這個(gè)意義上，此類民法典亦可謂之日法律移植的