德國雙務(wù)合同中的義務(wù)侵害研究.pdf

1、債務(wù)關(guān)系的存在是以履行給付義務(wù)為根本內(nèi)容的，同時(shí)也要求雙方當(dāng)事人盡到必要的注意、照管及保密等義務(wù)，這些義務(wù)被統(tǒng)稱為保護(hù)義務(wù)(參見《德國民法典》第241條)。在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生后，債權(quán)人和債務(wù)人應(yīng)按照法律規(guī)定或合同約定及時(shí)適當(dāng)?shù)赝瓿韶?fù)擔(dān)的義務(wù)。給付義務(wù)全面適當(dāng)?shù)耐瓿杀闶呛贤穆男?。債?quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人對(duì)合同的履行。履行合同需遵循一些基本原則，如誠實(shí)信用原則、公平原則、平等原則等。但在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生后，債務(wù)人由于主觀或客觀原因

2、往往并不能適當(dāng)?shù)芈男凶陨淼慕o付義務(wù)，此時(shí)合同的目的就會(huì)受到妨礙，出現(xiàn)暫時(shí)的或終結(jié)性的給付障礙，這些債務(wù)關(guān)系中的給付障礙在債法改革后被統(tǒng)一到“義務(wù)侵害”的概念中。
　　 義務(wù)侵害有多種表現(xiàn)形態(tài)。例如，給付可以根本不發(fā)生，這種不發(fā)生可以是終結(jié)性的或暫時(shí)性的，前者為給付不能，后者被稱為給付遲延。給付不能的概念在德國債務(wù)關(guān)系法和受德國法影響的一些大陸法系國家的債法中占據(jù)著重要地位。按其特點(diǎn)通常可分為自始不能與嗣后不能，客觀不能與主觀不能

3、，全部不能與一部不能。給付遲延按照民法上的理解有兩種含義。廣義上的給付遲延，包括債務(wù)人遲延和債權(quán)人遲延；而狹義的給付遲延，僅指?jìng)鶆?wù)人遲延。本論文采納廣義的概念。債務(wù)人遲延與債權(quán)人遲延在性質(zhì)上是有區(qū)別的，但二者的共同之處在于當(dāng)事人均違反了合同規(guī)定的給付時(shí)間。所謂給付時(shí)間，是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人履行給付義務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人給付的時(shí)間。根據(jù)給付遲延的相關(guān)條款，給付時(shí)間在合同中明確規(guī)定的，當(dāng)事人應(yīng)按確定的時(shí)間履行給付；給付時(shí)間既不確定，也不能由情

4、況推知的，債權(quán)人可以立即請(qǐng)求給付，債務(wù)人可以立即履行給付，但按照習(xí)慣應(yīng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。在雙務(wù)合同中，按照《德國民法典》第320條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人雙方應(yīng)同時(shí)履行給付和對(duì)等給付義務(wù)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。在給付已屆期時(shí)，債務(wù)人不給付和債權(quán)人不受領(lǐng)給付，均構(gòu)成給付遲延。義務(wù)侵害也可以表現(xiàn)為債務(wù)人盡管履行了給付義務(wù)，但并未按合同要求適當(dāng)履行，此時(shí)便形成不良給付。按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可將不良給付分為給付標(biāo)的不良、給付方法

5、不良、給付時(shí)間不良、給付地點(diǎn)不良以及侵害主給付義務(wù)與侵害從給付義務(wù)的不良給付。若債務(wù)人在履行給付義務(wù)的過程中，未盡到必要的照顧、通知、協(xié)助及保守秘密等義務(wù)，則產(chǎn)生保護(hù)義務(wù)侵害。債法改革前，《德國民法典》第241條作為債法的一般性條款，規(guī)定債務(wù)人有向債權(quán)人作出給付的義務(wù)。債法改革后，第241條得到了修訂和完善，第2款被加入該法，規(guī)定債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負(fù)有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。這樣，除債務(wù)人的給付義務(wù)之外，保護(hù)義務(wù)

6、作為一項(xiàng)新的義務(wù)在《德國民法典》新債法中得到了規(guī)定。而保護(hù)義務(wù)侵害也成為與給付不能、給付遲延及不良給付并行的義務(wù)侵害表現(xiàn)形態(tài)。除此之外，雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方在訂立合同時(shí)都會(huì)基于某種法律基礎(chǔ)，也被稱為“情事”。若合同訂立當(dāng)時(shí)所依據(jù)的基礎(chǔ)在合同訂立后發(fā)生重大變更，或者所依據(jù)的基礎(chǔ)在合同訂立后證明現(xiàn)實(shí)中并不存在，此時(shí)，當(dāng)事人雙方如果繼續(xù)維持原來合同，可能會(huì)因變更的“情事”遭受重大損害，法學(xué)上被稱之為“法律行為基礎(chǔ)障礙”。這是義務(wù)侵害的又一表

7、現(xiàn)形態(tài)，在《德國民法典》中有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。
　　 債務(wù)人在發(fā)生義務(wù)侵害行為后，判定其是否承擔(dān)法律責(zé)任的一個(gè)重要?dú)w責(zé)事由為過錯(cuò)。這也是大陸法系國家普遍采用的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則，是指在合同當(dāng)事人一方未按照合日本旨進(jìn)行給付，如不給付或不良給付，從而侵害合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。其采用的判定方式為過錯(cuò)推定，這又可分為“一般過錯(cuò)推定”及“特殊過錯(cuò)推定”，分別以“債權(quán)人舉證”和“債務(wù)人

8、舉證”為基本特征。而英美法系國家在判定債務(wù)人的法律責(zé)任時(shí)，一般采用嚴(yán)格責(zé)任作為其適用的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任是英美法系中特有的法律概念，在大陸法系中相應(yīng)的概念為“無過錯(cuò)責(zé)任”。按照民法學(xué)的一般解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指不論義務(wù)侵害行為入主觀上有無過錯(cuò)，只要其不履行合同給付給對(duì)方當(dāng)事人造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。因其在歸責(zé)問題上采用十分嚴(yán)格的因果推定方法，嚴(yán)格責(zé)任在適用上有其特殊的民事商事主體，主要適用于國際貨物買賣及商事往來。
　　 在

9、判定債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)義務(wù)侵害的法律責(zé)任后，債權(quán)人可請(qǐng)求債務(wù)人進(jìn)行損害賠償。損害賠償最根本的法律特點(diǎn)為填補(bǔ)債權(quán)人的利益損失，主要表現(xiàn)形態(tài)有恢復(fù)原狀、金錢賠償?shù)?。損害賠償作為民法實(shí)踐中最主要、最核心的法律救濟(jì)方式，與后續(xù)履行及合同解除存在明顯不同，但在一定條件下又可同時(shí)主張。損害賠償在大陸法系國家一般采用完全賠償原則，是指義務(wù)侵害方的義務(wù)侵害行為使另一方遭受損失，其遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由義務(wù)侵害行為方負(fù)賠償責(zé)任的原則。完全賠償是對(duì)義務(wù)侵害受害人

10、利益進(jìn)行全面、充分保護(hù)的有效措施。賠償?shù)膬?nèi)容包括積極利益與可得利益。而給付不能與給付遲延作為義務(wù)侵害兩種最主要的表現(xiàn)形態(tài)，其損害賠償也代表了其他幾種表現(xiàn)形態(tài)的損害賠償基本特征。例如，在給付不能的情況下，債務(wù)人應(yīng)賠償替代給付的全部損害；在給付遲延的情況下，債務(wù)人可以選擇后續(xù)履行或賠償遲延期間給債權(quán)人造成的損失；在發(fā)生不良給付時(shí)，債務(wù)人負(fù)有修理、更換的責(zé)任。
　　 《德國民法典》中關(guān)于義務(wù)侵害的許多條款都對(duì)中國的《合同法》產(chǎn)生過影響