刑法中的社會相當性理論——基于“罪與非罪”的視角.pdf

1、現(xiàn)實生活中，外科醫(yī)生截肢、執(zhí)行死刑、接受他人一條哈達、賭點小錢娛樂一番等現(xiàn)象比比皆是。人們在觀念上并不認為這些現(xiàn)象有何不妥，而且認為是正當?shù)?、合理的，遑論是否構成犯罪。但令我們困惑的是，外科醫(yī)生截肢不是“傷害”嗎?執(zhí)行死刑不是“殺人”嗎?接受他人一條哈達就是收受他人財務，這不是“受賄”嗎?賭點小錢娛樂一番不是“賭博”嗎?如此看來，這些行為不都是“犯罪”嗎?但回答是肯定的，這些行為不是“犯罪”。這一困惑就促使我們對這些司空見慣的現(xiàn)象進行深

2、思，需要我們在理論上對其作出解釋與說明。本文認為，社會相當性理論能合理地解釋上述現(xiàn)象并對上述困惑作出說明，故有必要予以引介，進而對我國刑法及刑法理論的進步有所借鑒。 本文第一部分考察了社會相當性理論的演進。社會相當性理論緣起于因果關系理論。在對“相當性”性質予以廣泛討論的歷史背景下，孕育并誕生了社會相當性理論。第二部分探究了社會相當性理論的理論基礎，指出社會相當性理論建立在實質理性、公眾認同與人權保障等基礎觀念之上。第三部分指出

3、了社會相當性理論的判斷基準。判斷一個行為是否符合社會相當性的考察因素有：法益侵害的輕微性、目的的正當性、手段的正當性、法益的均衡性、行為樣態(tài)的微異性等。第四部分在評析諸說的基礎上指明了社會相當性理論在犯罪論體系中位置。構成要件該當性阻卻說、違法阻卻事由說、違法阻卻規(guī)整原理與構成要件解釋原理說與單純的構成要件解釋原理說均有失偏頗。在德日犯罪論體系中，社會相當性理論既可作為構成要件的解釋原理，又可作為違法性的解釋原理；在我國，其可作為犯罪論

4、體系的解釋原理。第五部分剖析了社會相當性理論的機能。社會相當性理論在立法論上，可作為是否設定為犯罪的標準：在解釋論上，一是作為構成要件的解釋原理，二是可以揭示違法性的本質，三是能夠闡明阻卻違法事由何以阻卻違法。第六部分以我國的“婚內強奸”為例就社會相當性理論的現(xiàn)實運用予以嘗試。本文不支持“婚內強奸入罪的觀點，這是因為“婚內強奸”為目前的社會倫理所容許，有一定的社會相當性。而且即使對現(xiàn)行刑法予以解釋，站在社會相當性理論的立場，也可以得出不