論司法解釋之“能”與“不能”——以當代中國社會轉型為背景.pdf

1、當代中國法制的特點,決定了司法解釋在社會轉型中的特殊功能。由于社會急劇轉型所帶來的法律之“不能”,必然導致司法解釋的出現(xiàn),但司法解釋在“能”的同時,事實上也顯現(xiàn)出諸多“不能”。本文著重研究司法解釋由“能”到“不能”的現(xiàn)實及其深層原因,展現(xiàn)司法解釋與社會的互動。
　　除引論和余論外,正文共分五章。
　　引論“司法解釋的尷尬”旨在提出問題,綜述文獻,并簡要交待本文的研究內容與方法。通過2004年5月1日施行的《關于審理人身損害賠

2、償案件適用法律若干問題的解釋》,分析、揭示出最高人民法院為了促進社會公正,在侵權行為法理論所允許的范圍內盡了最大努力,但其良苦用心并沒有得到社會輿論的支持,且在社會中引起了激烈爭論的問題所在。司法解釋的作用與社會期待之間出現(xiàn)了錯位和矛盾。司法解釋是在司法實踐中為了使法律能真正適應社會而做出的解釋。因而,法律的作用、司法的作用、司法解釋的作用這三者乃是包含與被包含的關系。所以,研究司法解釋的作用必須以這三個維度及其相互關系作為背景。司法解

3、釋的“能”與“不能”即是對司法解釋進行定位的法理學研究。此研究將立足于“當下中國”具體的司法實踐活動,而非從理論到理論的宏觀闡述,更不是以西方司法理論與實踐作為標準而行盲目的批判。
　　第一章和第二章從不同的角度展開對司法解釋之“能”的研究。本研究所論及的是司法解釋的“不能”。但在研究司法解釋之“不能”時,不能回避司法解釋的“能”。因為,“不能”是相對于“能”存在的。司法解釋是針對法律而做出。法律的現(xiàn)狀決定了司法解釋發(fā)揮作用的方式

4、及其范圍。當下,因為特殊的歷史社會原因,立法缺失、疏漏以及法律過于原則和抽象,不僅給法官適用法律造成了困難,也為法官留下了極大的自由裁量空間。針對這種情況,司法解釋一方面起到類似立法的作用,即通過創(chuàng)設制度和廢止制度來達致社會公正。創(chuàng)設制度即利用相對靈活的司法解釋建立社會急需的制度,這些制度本應由立法來建立,但因立法的疏漏或粗略而沒有制定。換言之,司法解釋發(fā)揮著替代立法、彌補立法粗略的作用。廢止制度即利用相對靈活的司法解釋廢除和終止那些社

5、會已經不再需要的制度,這些制度在急劇的社會轉型時期都具有某種臨時性,當社會形勢一變化就不再需要了,如果不給予及時廢除將會阻礙社會的發(fā)展。當然,司法解釋另一方面也發(fā)揮著解釋的作用,這是由司法解釋本身的含義所決定的。首先,急劇的社會轉型使得有些法律制定出來不久就表現(xiàn)得滯后,如果隨時以立法的方式來反應這種滯后又會破壞法律的穩(wěn)定性,為此必須結合社會的現(xiàn)實狀況做出適當?shù)乃痉ń忉?。其?有法律就有沖突,尤其在轉型時期的社會。而司法解釋正好可以充當沖

6、突法律間的一種潤滑劑。再次,司法地方保護主義嚴重阻礙了中國的法治建設,統(tǒng)一的司法解釋恰好可以打破這種狀況而推進法律適用中的統(tǒng)一。
　　第三章則從宏觀角度展示了司法解釋之“能”的反面,其目的在于說明,司法解釋并非萬能,要充分發(fā)揮司法解釋之“能”首先得認識司法解釋的局限性。首先,司法解釋只是法律解釋體系中的一部分,甚至是一小部分,要充分發(fā)揮司法解釋的作用,得做好司法解釋與其他法律解釋之間協(xié)調與互動。其次,就司法解釋本身而言,在各種司法

7、解釋之間也存在沖突,要充分發(fā)揮司法解釋的作用還必須協(xié)調好司法解釋之間的沖突,使得司法解釋成為一個有機而完整的體系。再次,實踐中最高人民法院及其有關部門、地方各級人民法院制定的司法解釋性文件,對司法解釋的統(tǒng)一化和規(guī)范化也造成了嚴重的影響。影響司法解釋作用發(fā)揮的還有其他一些原因,諸如司法解釋主體的主觀因素、司法解釋所面臨的社會因素、中國的具體國情等等,都會對司法解釋作用的發(fā)揮起到限制作用。
　　第四章從宏觀的論述轉入微觀的分析,即從“

8、命價”看司法解釋的“能”與“不能”,在前三章所論述的理論基礎上回應本文引論提出的問題,以期達到理論與實踐之間的互動。當下中國死亡賠償金制度引發(fā)討論的根源,是法律在調整生命權問題時存在的基礎性理論困境,是大眾的日常思維與法律人的專業(yè)邏輯之間的分歧,是生命的倫理學意義和經濟學意義之間的矛盾。從某種意義上講,面對城市和農村事實上的收入差距,司法解釋的尷尬而無奈是必然的。在倫理學上，人的生命無價且平等,此觀念深入人心,甚至被當作放之四海而皆準的

9、“真理”。因而,法理認為,賠償金不是對生命進行定價,它只是對生者的一種補償。然而,不管“賠償”還是“補償”都是一種定性的說法,一旦要在實踐中確定到底“賠償”多少,要給出一個具體數(shù)字的時候,就必須依賴于經濟學的計算。經濟學的計算所給出的數(shù)字不僅使得對生命的衡量成了具體的數(shù)字,而且尤其緊要的是數(shù)字與數(shù)字之間有了差距,有時這個差距還非常之大,這是因為經濟學在計算之時所依賴的不同人的基數(shù)不同。這必然激起大眾基于常理的一種質疑。司法作為一種技術對

10、于經濟學的倚重在某種程度上激化了各種不合理差別的實質。如此,法律上抽象的平等人格被展示為實踐中人與人之間的巨大落差。這使得司法機關和司法解釋成為民眾發(fā)泄憤怒的犧牲品。司法機關和司法解釋尷尬的根源在于社會轉型時期的諸多問題,可以說,要贏得社會公眾的理解和支持,司法機關和司法解釋任重而道遠。
　　第五章專注于一個非常具有中國特色的問題,從政策影響看司法解釋的“能”與“不能”,這一微觀角度容易被國內研究者所回避或忽視但又十分重要。通過對

11、1978年后全國人大會議上法院工作報告的分析,透視政策與司法的關系,雖然各個時期的政治話語有所不同,但報告中的主要經驗或要求的表述基本上一致,都圍繞堅持司法的自身規(guī)律和堅持司法的中國特色兩方面展開,將服從黨的領導、為黨和國家的中心工作服務作為工作的指導思想。通過對相關文本的梳理,本文認為黨和國家的政策在很大程度上通過司法解釋的形式貫徹在司法行為當中,司法解釋成為實現(xiàn)政策的重要工具。同時,作為一國法院系統(tǒng)最高位階的機關——最高法院,最高人

12、民法院也以司法解釋的形式,有意或無意中履行著作為現(xiàn)代法治國家意義上的“最高法院”在統(tǒng)一法制、公共政策制定等方面的職能,司法解釋權因而具有了某種政治意義。
　　余論“司法解釋之再反思”,強調了本文解決的是實然問題而非應然問題,即在當下中國的轉型時期司法解釋具有什么作用。因此文章立足于描述中國司法解釋的現(xiàn)狀,通過簡要回顧中國司法解釋在一個“長時段”里所走過的路,給出開展司法解釋所圍繞的兩個基點,即在尋找外部的合法性與追求內部的規(guī)范性方

13、面所作出的努力。面對部分學者和司法工作者對司法解釋合理性的質疑,筆者以“如果沒有司法解釋”為論題,通過對司法實務何去何從、判例制度如何可能、法律漏洞如何補充等問題的追問,反證了中國的司法實踐離不開司法解釋這一結論,以說明我國的司法解釋制度不僅僅是中國法治不健全或社會轉型期的一種特殊的產物。不可否認,中國司法解釋制度這種自生自發(fā)形成的秩序,有著種種缺陷,但在沒有更好的制度可以取代它時,將其作為“最不壞”的制度,在發(fā)展中不斷完善。最高人民法