論刑法淵源.pdf

1、刑法淵源的研究取決于法律淵源語義的選定，對法律淵源的含義進(jìn)行清晰而明確的界定是進(jìn)行刑法淵源研究的必要基礎(chǔ)。法學(xué)家們從不同角度，對法律淵源進(jìn)行不同的解釋，主要代表性觀點有：形式淵源說、實質(zhì)淵源說、材料淵源說、效力淵源說和歷史淵源說等。其中效力淵源說和形式淵源說為目前法律淵源理論的兩大學(xué)說。傳統(tǒng)的法源學(xué)說將法的效力淵源等同于法的形式淵源，本文通過揭示傳統(tǒng)形式淵源說之矛盾，對法的形式淵源做立法的解讀。而對法律淵源進(jìn)行研究的根本目的在于其最終的

2、司法意義，因此本文從這一角度出發(fā)，對法律淵源做效力上的解讀，這對于司法實踐具有重要的指導(dǎo)意義，所以本文通過對兩大法系刑法淵源的對比研究以及通過對我國刑法淵源及其特性的揭示，對我國刑法淵源進(jìn)行全面的闡述。主要內(nèi)容如下： 一、法律淵源及其語義辨析。法律淵源在不同法系不同國家和地區(qū)的法學(xué)理論中，有著不同的表述方式，傳統(tǒng)的法源理論特別是大陸法系法源理論認(rèn)為法之所以具備效力在于其制定法的形式，認(rèn)為只有經(jīng)過國家立法機構(gòu)將某些要素，如道德、習(xí)

3、慣、法理、政策，以及其他具有一定規(guī)范性的要素通過國家意志上升為法律規(guī)范后，法才具備效力。因此，將法律淵源解讀為法的形式淵源或法的效力淵源是目前法律淵源的主要理論。然而，法律淵源研究的最終意義在于為司法人員提供一個可供遵循規(guī)范的位階和次序，提供一個恰當(dāng)?shù)乃季S模式。因此，法的效力淵源應(yīng)當(dāng)是法律淵源研究的主要出發(fā)點，將法的形式淵源從法淵源理論中剝離并將法律淵源解讀為法的效力淵源具有重要的實踐意義。 二、刑法淵源語義解讀及兩大法系刑法淵

4、源研究。依據(jù)對法律淵源的效力解讀，將刑法的形式淵源剝離刑法淵源體系，初步對刑法的形式淵源進(jìn)行研究，認(rèn)為刑事立法和刑法解釋活動才是刑法的形式淵源。同時，刑事司法實踐要求對刑法淵源做效力上的解讀，而兩大法系在不同的社會歷史時期對刑法的效力有著不同的需求，這也促進(jìn)了刑法的不斷發(fā)展。本文通過對兩大法系刑法淵源的對比分析來揭示刑法淵源的特性——社會性和歷史性。 三、我國刑法淵源的表現(xiàn)形式辨析。在我國目前的司法體制下，刑事審判需要具備一定的

5、彈性，以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會需要，因此，將不具備司法審判直接效力諸要素如：道德、習(xí)慣、學(xué)理等，列入刑法淵源體系是司法實踐的必然要求。依據(jù)刑法淵源諸要素在司法審判中所產(chǎn)生的效力不同將我國刑法淵源分為正式淵源和非正式淵源。某種要素要成為我國刑法的正式淵源或非正式淵源，其評判標(biāo)準(zhǔn)必然以其在司法實踐中發(fā)揮效力的不同為依據(jù)。在此基礎(chǔ)上對我國刑法淵源各要素進(jìn)行分析并研究刑法淵源諸要素之特點。 四、刑法淵源的特性。作為規(guī)定犯罪與刑罰的特殊法