秘密偵查中的取證問題研究.pdf

1、引言指出，立法確認是秘偵取證實現(xiàn)打擊犯罪和保護人權雙贏的有效路徑。一方面，秘偵取證是偵查取證的重要方面，其實踐必要性受到各國偵查實踐的共同認可。毒品犯罪、恐怖主義犯罪等特殊犯罪呈現(xiàn)出社會危害嚴重、組織嚴密、犯罪手段隱蔽化和智能化、反偵查能力強、犯罪跨國化等現(xiàn)狀。公開取證在打擊特殊犯罪時往往無法奏效，秘偵取證則憑借自身優(yōu)勢在特殊犯罪偵破中發(fā)揮著不可替代的作用。另一方面，秘偵取證對公民權益的侵害較為明顯。在“人權入憲”的背景下，我國秘偵取證

2、在人權保護上面臨著更加嚴峻的挑戰(zhàn)。為了實現(xiàn)打擊犯罪和保護人權兩者的協(xié)調，秘偵取證立法確認成為解決這一兩難困境的有效路徑。刑事訴訟法的明確授權有助于偵查人員通過秘偵取證有效地打擊特殊犯罪。同時，秘偵取證立法確認主要借助以下途徑實現(xiàn)人權保護：一是刑事訴訟法嚴格限定秘偵取證的適用范圍、條件等，將其作為最后的偵查手段使用；二是刑事訴訟法等規(guī)范性文件合理地設計秘偵取證行為的具體實施程序、方法等，盡量地避免或減輕對人權的侵害程度。 第一章從

3、五個方面對秘密偵查的基本內容進行闡述，為秘偵取證問題研究奠定話語基礎。秘偵取證問題的研究源于并始于秘密偵查。本章首先對秘密偵查進行簡要界定，即秘密偵查是指偵查人員為有效獲取證據、查緝犯罪嫌疑人和收集偵查線索，在以犯罪嫌疑人為主要對象的相對人不知悉偵查意圖的情況下開展的偵查。本章接著闡述秘密偵查結構、秘密偵查分類以及秘密偵查特點。秘密偵查結構從偵查主體、對象、方式和目的四個方面對秘密偵查進行較深入的闡釋。秘密偵查主體只能是偵查人員，秘密力

4、量則是在偵查人員的指揮下參與秘密偵查活動。犯罪嫌疑人是秘密偵查的主要對象，秘密偵查在少數(shù)情形下可針對第三人實施。秘密偵查實施過程強調對偵查對象保守偵查意圖的秘密。秘密偵查目的則包括獲取證據、查緝嫌疑人和收集偵查線索。文章根據不同標準探討了秘密偵查分類。分類標準包括：實施主體的不同；實施主體與偵查對象接觸方式的不同；實施主體是否積極向偵查對象施加影響；實施過程中是否需要運用技術設備；實施過程是否侵害公民重要權益；偵查目的的不同。本章較為詳

5、細地闡述了秘密偵查特點，主要包括程序規(guī)范性、策劃謀略性、實施隱蔽性和方式多樣性。秘密偵查應當遵守法定程序，但法律規(guī)制具體秘密偵查行為時卻區(qū)別對待。 第二章對幾種主要秘偵取證行為進行代表性研究，這是秘偵取證問題研究的根基所在。秘密偵查中的取證問題是本文的研究對象。秘密偵查基本內容是研究秘偵取證問題的起點，但它并不包含這一問題的全部。秘偵取證問題的研究內容可以簡單地概括為：秘偵取證行為及其成果。秘偵取證行為是在秘密偵查制度規(guī)范下的一

6、種取證手段；由于秘密偵查本身的復雜性，秘密偵查中的取證方法也具有多樣性。對不同種類秘偵取證行為的研究，本文采用了代表性研究方法，集中分析了四種秘偵取證行為，即臥底偵查、誘惑偵查、秘密力量在秘密偵查中的運用以及技術性秘偵取證行為。本章首先闡述的是臥底偵查，它是一種以身份欺騙作為主要手段的秘密偵查行為。在臥底偵查實施過程中，偵查人員常常結合運用技術性秘偵取證行為獲取證據。與秘密力量的運用相比，臥底偵查在取證上有著自身的優(yōu)勢。然而，臥底偵查對

7、公民人權將造成明顯侵害，偵查人員在人身安全上也將面臨嚴重威脅；其適用范圍應當受到嚴格限制。為了確保臥底偵查的順利開展，有些國家立法在必要范圍內明確豁免偵查人員的違法犯罪行為。文章接著論述誘惑偵查這一秘偵取證行為。誘惑偵查的實施目的是控制犯罪而不是制造犯罪。法官在認定誘惑偵查時關注偵查人員是“提供機會”還是“誘發(fā)犯意”。為了辨析這一問題，適用偵查行為“積極與消極”二分法是不可行的。誘惑偵查應當受到嚴格限制，偵查人員隨意的道德檢測是不允許的

8、，以客觀事實為基礎的合理根據是偵查人員善意的佐證。對于違法誘惑偵查，法官在實務中確立了非法證據排除和中止程序兩種法律救濟方式。本章最后分析技術性秘偵取證行為，該偵查行為是秘密偵查和技術偵查的結合產物。面對復雜、多變的犯罪現(xiàn)狀，技術性秘偵取證在種類上呈現(xiàn)出不斷推陳出新的局面。法律規(guī)制監(jiān)聽等技術性秘偵取證行為時，總是試圖在打擊犯罪和保護人權兩者之間盡量實現(xiàn)均衡。對于技術性秘偵取證行為的實施方法，偵查立法、執(zhí)法都致力于實現(xiàn)對公民權益侵害的最小

9、化以及對實體真實的保障。歐洲人權法院判例一再重申監(jiān)聽等特殊偵查手段應當貫徹程序法定原則、比例原則等；然而，其締約國對于歐洲人權法院判決的回應力度卻很有限。 第三章從比較法視野對秘取證據進行分析，通過對秘偵取證行為成果的探討進一步展現(xiàn)秘偵取證問題的研究意義。本章從分析秘取證據的種類開始，主要闡述物證書證、音像資料和電子資料、證人證言以及犯罪嫌疑人陳述。文章接著論述秘取證據的可采性問題。法官判斷證據可采性所依據的因素主要表現(xiàn)為證據與

10、本案相關、證據真實可靠以及行為合法，這些因素將作為實務中秘偵取證行為的指導規(guī)則而發(fā)揮作用。證據的關聯(lián)性和真實性是其可采性的兩大立足點，行為合法則是指秘密偵查活動應當在法律規(guī)定范圍內進行取證。法官在實務中綜合運用這些因素的狀況印證了越來越多的人所接受的一種觀點，即并非不合理或是違法收集的秘取證據必定不具有可采性。法官通常是在違法秘偵取證行為嚴重侵害公民合法權益或是實質性損害司法廉正的情況下才排除秘取證據。關于秘取證據的開示問題，本文以秘密

11、力量身份披露作為切入點，揭示了公正審判權與公共利益之間均衡的原理。這實質上是刑事訴訟程序中懲罰犯罪與保護人權內在矛盾的另一種演繹形式。對于違法秘偵取證行為的法律救濟，本文重點論述了非法證據排除規(guī)則的適用，指出這一規(guī)則并非違法秘偵取證行為的必然救濟方式。而非法證據排除規(guī)則與中止程序的比較，說明證據排除在特殊情形下并不足以達到懲戒違法秘偵取證行為的效果。 第四章闡述我國秘偵取證制度的缺失及其不利影響。目前，我國秘偵取證的法律規(guī)定主要

12、來源于國家安全法、警察法和最高人民檢察院、公安部的有關規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟法沒有明確規(guī)定秘偵取證行為，法律、法規(guī)和規(guī)章中沒有秘偵取證的程序性規(guī)定。我國秘偵取證行為立法缺失的狀況使得秘偵取證行為獲取的材料不具備證據資格，而只能作為偵查線索使用。秘偵取證行為在運用過程中具有程序前置特點，成為法定取證行為的前置行為。我國秘偵取證制度的缺失同時帶來了觀念層面和操作層面的不利影響。在觀念層面上，我國秘偵取證現(xiàn)狀妨礙偵查法治意識的確立和普及。在操作層

13、面上，既不利于有效打擊犯罪，也不利于人權保障。作為法定取證行為的前置行為，秘偵取證行為的程序前置性決定了偵查實踐中“二次取證”的必要。“二次取證”直接妨礙了偵查效率的提高，有時甚至導致偵查僵局的形成；同時，它使得公民權利將遭遇“二次侵害”。另外，法律沒有明確授權秘偵取證行為，這不利于保護偵查人員的人身安全，也導致偵查人員無法享有正當?shù)穆殑栈砻鈾唷?第五章從三個方面對我國秘偵取證制度的立法完善進行較為詳細的論述，這是秘偵取證問題研

14、究的落腳點所在，也是推進我國偵查法治化進程的必然要求。本章首先論證了我國秘偵取證法制化的可行性和制約因素。文章指出，外國秘偵取證法制化的成形和我國刑事訴訟法再修改的啟動，共同營造了我國秘偵取證法制化的現(xiàn)實可行性。相互借鑒不應當追求單純的同一。在尊重國際刑事司法最低標準的基礎上，我國秘偵取證制度應當根據自身的國情進行具體設計。關于我國秘偵取證法制化的制約因素，文章論述了安全價值觀、權力本位觀和我國現(xiàn)行憲政框架三個方面。接著，本章較為細致地

15、探討了我國秘偵取證法制化的基礎理論。目前，我國秘偵取證行為的法律規(guī)制應當由刑事訴訟法和其它規(guī)范性文件共同承擔，刑事訴訟法是秘偵取證行為適用的最主要法律依據。秘偵取證行為是職權性活動，法律授權構成秘偵取證法制化的關鍵所在。關于秘偵取證行為的法律要件，文章重點論述了適用范圍、適用對象、合理根據以及審批方式。授權性規(guī)則和禁止性規(guī)則共同勾勒出秘偵取證行為的法律版圖。對于法律規(guī)則的設置，文章認為授權性規(guī)則可適度模糊，而禁止性規(guī)則必須絕對明確。本章

16、最后探討我國秘偵取證行為的立法構想。刑事訴訟法在規(guī)制秘偵取證行為時，應當采用明確授權和概括授權相結合的立法方式。從總體上說，刑事訴訟法對秘偵取證行為的規(guī)范可以采取兩種途徑：一是以明確授權方式規(guī)范臥底偵查、誘惑偵查和技術性秘偵取證行為；二是以概括授權方式規(guī)范跟蹤盯梢等任意性秘偵取證行為和秘密力量的運用。秘密力量在秘密偵查中的運用雖然是強制性秘偵取證行為，但出于打擊犯罪的需要不宜采用明確授權方式進行規(guī)制。不同秘偵取證行為的具體規(guī)制采用求同存

17、異的做法。臥底偵查、誘惑偵查和技術性秘偵取證行為，只能在一般偵查行為無法奏效的情形下使用。偵查人員申請實施時應當具有合理根據的前提。秘偵取證行為獲取的材料具備作為證據使用的資格。臥底偵查、誘惑偵查和技術性秘偵取證行為在適用范圍、適用程序等方面則存在差異。對于適用范圍，臥底偵查的運用應當受到最嚴格的限制，誘惑偵查居中，技術性秘偵取證行為最小。對于適用程序，臥底偵查和誘惑偵查建議實行公安機關內部審批做法，而技術性秘偵取證行為建議實行檢察機關