商標(biāo)顯著性之探析——以商標(biāo)的顯著性和商標(biāo)權(quán)利范圍的關(guān)系為視角.pdf

1、美國商標(biāo)法權(quán)威謝希特教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護的理論基礎(chǔ)》中指出：“保護商標(biāo)的獨特性(uniqueness)，應(yīng)該成為商標(biāo)保護的唯一理論基礎(chǔ)?！边@里所謂的獨特性是顯著性的另一種說法。商標(biāo)保護的理論歷來存在著“財產(chǎn)說”和“禁止混淆說”兩種傳統(tǒng)的學(xué)說：“財產(chǎn)說”認為商標(biāo)就是一項財產(chǎn)，其權(quán)利雖然與物權(quán)、債權(quán)有所區(qū)別，但其具有財產(chǎn)權(quán)的屬性——由于他人的行為導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的利益受到損害，在這種情況下，商標(biāo)就應(yīng)該獲得保護；“禁止混淆說”認為保護商標(biāo)的

2、目的在于保護消費者不受欺詐，市場秩序不受破壞，商標(biāo)權(quán)人對侵權(quán)人的訴訟權(quán)利是基于消費者的欺詐之訴派生而來的，美國早期的商標(biāo)保護理論就是持這種觀點。然而，“財產(chǎn)說”無法解釋的是既然商標(biāo)被視為一項財產(chǎn)，所有財產(chǎn)的權(quán)利都是同等的，為什么現(xiàn)實中不同商標(biāo)的權(quán)利有大有小，對于同一商標(biāo)的保護在不同的情況下強弱不同；“禁止混淆說”不能解釋的是在消費者不存在混淆的情況下，為什么馳名商標(biāo)仍要受到保護。兩種傳統(tǒng)的學(xué)說均遇到無法解釋的難題，而“商標(biāo)顯著性保護說”

3、恰能圓滿地回答這些問題。本文以商標(biāo)的顯著性和商標(biāo)的權(quán)利范圍的關(guān)系為視角，揭示了商標(biāo)保護的實質(zhì)，論述了商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)利存沒消長的微妙關(guān)系。全文共分為五部分，第一部分引言講述本文創(chuàng)作的背景，第二部分至第五部分以商標(biāo)權(quán)利的“升級”為線索，從商標(biāo)的權(quán)利的基礎(chǔ)到商標(biāo)權(quán)利的工具化，深入探討了商標(biāo)顯著性所扮演的至關(guān)重要的角色，具體如下： 第一章提出了商標(biāo)顯著性是商標(biāo)權(quán)利的基礎(chǔ)，具體包括商標(biāo)顯著性對商標(biāo)注冊和商標(biāo)權(quán)利失去的影響。在這一章中同

4、時也對商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)理論做了系統(tǒng)的論述，因為這部分內(nèi)容，尤其是一些重要的概念，如“商標(biāo)識別性”、“商標(biāo)區(qū)分性”等，對后文的展開起到至關(guān)重要的作用。 第二章深入論述了商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)利范圍大小的關(guān)系。商標(biāo)的權(quán)利范圍從大的方面可分為兩個等級：一般商標(biāo)的權(quán)利范圍、馳名商標(biāo)的權(quán)利范圍。本章同時探討了一般商標(biāo)及馳名商標(biāo)權(quán)利范圍受商標(biāo)顯著性的影響。一般商標(biāo)主要是通過傳統(tǒng)的混淆理論來保護，即商標(biāo)近似和商品類似的判斷，影響到是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

5、的判斷，自然也影響到商標(biāo)權(quán)利范圍的大小。商標(biāo)的顯著性對商標(biāo)近似和商品類似的判斷將構(gòu)成什么樣的影響在本章中有詳細的論述。馳名商標(biāo)的保護存在三種理論，在這一章中將對這些理論進行分析比較，并論述商標(biāo)顯著性對于馳名商標(biāo)保護的關(guān)鍵作用。 由于商標(biāo)法對商標(biāo)的保護，不僅考慮到商標(biāo)的顯著性，同時為了滿足對商標(biāo)管理的需要，商標(biāo)還必須滿足形式要件，所以一些商業(yè)標(biāo)識雖然具有顯著性，同時具備識別和區(qū)分商品來源的功能，但不能被稱為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)。我國