論外國法查明不能.pdf

1、外國法的查明是適用外國法裁判案件的一個必經(jīng)階段,缺少對外國法的查明,“法律的域外效力”則名存實亡,國際私法也因此失去這一基本立足點。因此,外國法的查明是國際私法中一個極為重要的問題。在外國法查明制度的諸多方面中,外國法查明不能具有舉足輕重的地位。外國法查明不能,是指在涉外民商事案件審理過程中,根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國法時,法院或當(dāng)事人在一定期限內(nèi)使用一定的方法后仍無法查明外國法相關(guān)內(nèi)容的情形,以及對此情形進(jìn)行認(rèn)定及補救的處理規(guī)則

2、。外國法查明不能是外國法查明制度的構(gòu)成部分,包含外國法查明不能情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及補救方式兩個方面。
　　本文主要從認(rèn)定主體和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)兩個方面探討外國法查明不能的認(rèn)定。外國法查明不能的認(rèn)定主體應(yīng)當(dāng)是審理該涉外民商事案件的法院,這主要是基于司法主權(quán)和公共秩序維護(hù)、法律欠缺確認(rèn)、外國法的查明責(zé)任分配和查明方法、外國法確認(rèn)等方面的考慮。外國法查明不能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括外國法查明期限、外國法查明的責(zé)任分配和外國法查明的方法三個方面。第一,在合理的

3、時間內(nèi)運用了各種查明方法之后,如果仍然無法查明外國法的內(nèi)容,則可認(rèn)定為外國法查明不能,否則勢必造成時間拖延和訴訟資源的嚴(yán)重浪費。第二,外國法查明責(zé)任主體未能查明本應(yīng)適用的外國法,則可認(rèn)定該外國法查明不能。在大多數(shù)涉外關(guān)系案件中,由當(dāng)事人承擔(dān)查明外國法的責(zé)任是最有效率的做法,如果將查明外國法的主要責(zé)任由法院承擔(dān)容易產(chǎn)生諸多弊端。當(dāng)然,在堅持當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明主要責(zé)任的基礎(chǔ)上，也應(yīng)明確法官在一些領(lǐng)域仍然有責(zé)任查明外國法。第三,外國法查明的

4、方法也是決定外國法查明不能認(rèn)定的因素之一,通過采取多種科學(xué)有效的外國法查明方法,就可以相對減少實踐中外國法查明不能的情況,從而避免外國法查明不能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛,造成更多本該適用的外國法因查明方法問題被排除適用。當(dāng)然,也要避免列舉過多強制性的查明方法造成外國法查明不能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻而浪費司法資源。
　　本研究通過權(quán)衡一些國家立法和實踐的利弊,探尋外國法查明不能的補救方式。從各國的實際做法來看,對外國法查明不能的補救方式主要有

5、以下六種:一是推定適用內(nèi)國法。雖然這種方式曾因其在實踐中的便利性而在英美法系國家被廣為接受,也確實為其法院在外國法查明不能的情況下適用內(nèi)國法提供了某種解釋或根據(jù),然而這種所謂的解釋或根據(jù)也一直受到質(zhì)疑和批判,其最大的弊端在于推定外國法與內(nèi)國法相同缺乏邏輯根據(jù),過于牽強武斷。二是替代適用內(nèi)國法。如果基于純粹的邏輯演繹,很難得出在外國法查明不能時應(yīng)替代適用內(nèi)國法的結(jié)論。而若從訴訟經(jīng)濟與程序便利的角度予以考慮,各國往往就會認(rèn)為在目前條件下還沒

6、有比替代適用內(nèi)國法更好的選擇。況且如果案件本身與內(nèi)國法有極為密切的聯(lián)系,依據(jù)沖突法規(guī)則適用內(nèi)國法也并無不妥。三是駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。這種方式在確認(rèn)法官承擔(dān)外國法查明的責(zé)任的國家是不被采用的,哪怕在視外國法為事實的國家也遭到放棄,因其既無益于涉外民商事糾紛的解決,也有礙于國際民商事交往的順利進(jìn)行,且人為地增加了訴訟風(fēng)險和障礙。四是適用與本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。此方式在客觀上就可以克服一味排除外國法適用的弊端,然而判斷何

7、為近似法卻絕非易事,其標(biāo)準(zhǔn)難以把握。五是適用由法律關(guān)系的其他連結(jié)點重新確定的法律。盡管這種方式可能存在造成法律適用的不確定性的缺點,然而可以確保所適用的法律是與案件有密切聯(lián)系的法律,符合國際私法追求公平正義的理念。六是適用一般法理。當(dāng)面臨著別無選擇的無奈,比起駁回當(dāng)事人的訴訟請求,適用一般法理仍不失為積極的處理方式。然而此種方式的不足是,法官在對個案進(jìn)行裁決時必須先對一般法理加以解釋才能使之具體化為判案依據(jù),既使得程序上更加繁瑣,也賦予

8、了法官在法律適用上過大的自由裁量權(quán)。
　　本文通過考察分析我國關(guān)于外國法查明不能處理規(guī)則的立法與實踐,提出完善構(gòu)想。我國目前有關(guān)外國法查明的規(guī)范尤其是外國法查明不能的處理規(guī)則還較為粗糙,具體規(guī)定僅見于最高人民法院的司法解釋中,且其規(guī)定不甚合理,也存在不少漏洞。這造成了我國法院在處理外國法查明不能問題上的司法實踐狀況也不夠理想。因此,迫切需要立足于我國國情的實際,參考借鑒國外的經(jīng)驗,完善我國外國法查明不能處理規(guī)則的立法。第一,在我國

9、的外國法不能查明的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)體現(xiàn)公正與效率辯證統(tǒng)一的原則。具體而言,應(yīng)根據(jù)我國涉外訴訟實踐的實際情況,明確規(guī)定外國法查明的期限、外國法查明責(zé)任主體及外國法查明方法,進(jìn)而確立科學(xué)的外國法查明不能的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第二,在我國的外國法查明不能的處理方式上應(yīng)體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則。具體而言,在有證據(jù)表明存在相比我國與案件有更密切聯(lián)系的第三國時,應(yīng)適用該國的相關(guān)法律;在不存在有更密切聯(lián)系的第三國或有更密切聯(lián)系第三國的法律無相關(guān)規(guī)定時,則適用我國的相