美國(guó)金融控股公司的“加重責(zé)任”及對(duì)我國(guó)的啟示.pdf

1、金融控股公司的“加重責(zé)任”，是上世紀(jì)八十年代末美國(guó)金融法上發(fā)展起來(lái)的一種金融機(jī)構(gòu)責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，在英文中稱之為“enhanced obligations”，或者“expanding obligations”。作為對(duì)于法人有限責(zé)任的一種例外規(guī)則，“加重責(zé)任”是指金融控股公司對(duì)其缺乏償付能力的金融子公司負(fù)有重新注資(recapitalization)的義務(wù)，或者，對(duì)該破產(chǎn)子公司由于清償能力不足而給公眾債權(quán)人(如存款人)以及/或者存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)造

2、成的損失予以適當(dāng)賠付。由于該制度是對(duì)股東有限責(zé)任的一種突破，自從其誕生以來(lái)，曾經(jīng)歷了一定程度的質(zhì)疑。但是總體來(lái)說(shuō)取得了不錯(cuò)的監(jiān)管績(jī)效，并最終獲得了立法的支持。在我國(guó)金融控股公司迅猛發(fā)展的今天，筆者認(rèn)為“加重責(zé)任”制度對(duì)我國(guó)金融控股公司監(jiān)管制度的構(gòu)建具有非常大的借鑒意義。 在本文的寫(xiě)作中，筆者采用系統(tǒng)回顧和制度比較的方法，結(jié)合金融控股公司的現(xiàn)狀特點(diǎn)，并最終落腳于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)于該制度的產(chǎn)生、特點(diǎn)作了系統(tǒng)地介紹，并且對(duì)于在我國(guó)構(gòu)

3、建類(lèi)似制度體系做了初步的分析。 以控股公司的形式組建的金融集團(tuán)并不鮮見(jiàn)。但是“金融控股公司”作為一個(gè)法律概念出現(xiàn)卻還不過(guò)是最近十年間的事。在美國(guó)《1998年金融服務(wù)業(yè)法案》涉及銀行控股公司組織結(jié)構(gòu)的條款中，創(chuàng)造了“金融控股公司”(FHC，F(xiàn)inancialHolding Company)這一新的法律術(shù)語(yǔ)，但是，該法對(duì)于什么是“金融控股公司”卻沒(méi)有進(jìn)一步的說(shuō)明。著名的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》中對(duì)任何機(jī)構(gòu)成為金融控股公司提出了一般禁止

4、性要求，貫徹了其“產(chǎn)融分業(yè)”的傳統(tǒng)，保持了直接融資市場(chǎng)在企業(yè)融資渠道中的主導(dǎo)地位。聯(lián)合論壇(Joint Forum)對(duì)于金融控股公司的解釋中沒(méi)有關(guān)于“產(chǎn)融分業(yè)”的要求，但是明確提出金融控股公司應(yīng)當(dāng)從事兩種以上的金融業(yè)務(wù)。盡管沒(méi)有明確一致的定義，但是以控股公司形式組成的金融集團(tuán)存在一些共性，如集團(tuán)控股，聯(lián)合經(jīng)營(yíng)；法人分業(yè)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)；混業(yè)經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)權(quán)聯(lián)系；等等。這樣的結(jié)構(gòu)從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來(lái)說(shuō)可以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)，能夠?qū)崿F(xiàn)資源和信息的共享，可以

5、說(shuō)這是金融控股公司的優(yōu)勢(shì)。但是隨之而來(lái)的也是的金融控股集團(tuán)面臨了高于一般金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)固然產(chǎn)生于金融行業(yè)本身，但是由于控股公司的組織形式能夠更充分地利用公司有限責(zé)任來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，使得金融從業(yè)人員及金融機(jī)構(gòu)的股東道德風(fēng)險(xiǎn)增加，風(fēng)險(xiǎn)敞口加大。因此，在本文第一部分結(jié)尾，筆者提出：“金融控股公司模式的結(jié)構(gòu)安排使得金融集團(tuán)能夠更充分的獲得協(xié)同效應(yīng)的同時(shí)，大大增加了公司所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)共同原因就是公司有限責(zé)任所伴隨的道德風(fēng)險(xiǎn)，

6、”并進(jìn)而對(duì)金融控股公司的有限責(zé)任提出質(zhì)疑。第二部分是對(duì)于美國(guó)金融法上“加重責(zé)任”制度的一個(gè)系統(tǒng)介紹。對(duì)于“加重責(zé)任”最大的理論障礙在于“有限責(zé)任”，但是“股東的有限責(zé)任并不是公司法人的當(dāng)然屬性”。在美國(guó)，學(xué)者們發(fā)表過(guò)不少理論以闡述“加重責(zé)任”的理論合理性，包括成本支付假說(shuō)、市場(chǎng)自律假說(shuō)、監(jiān)管失靈假說(shuō)、企業(yè)責(zé)任原理等等；在監(jiān)管實(shí)踐中具體又有“力量之源”原則和新銀行關(guān)閉政策等做法。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的實(shí)踐，“加重責(zé)任”理論最終被立法者接受，獲得了

7、法律的肯定，體現(xiàn)為“交叉擔(dān)保條款”、“及時(shí)改正措施”等等。筆者在在系統(tǒng)地介紹了上述內(nèi)容之后，進(jìn)一步分析了“加重責(zé)任”與“揭開(kāi)公司面紗”的區(qū)別，認(rèn)為兩者在適用對(duì)象、適用情況、責(zé)任承擔(dān)方式和適用機(jī)制等等方面都存在差異，“加重責(zé)任”作為一種有限責(zé)任的例外，有其獨(dú)立的存在價(jià)值。此外，“加重責(zé)任”有效地控制了金融控股公司的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，同時(shí)能夠在一定程度上解決金融監(jiān)管中的信息不對(duì)稱問(wèn)題，提高了監(jiān)管的效率。 隨著我國(guó)金融業(yè)的發(fā)展和開(kāi)放，金融

8、控股集團(tuán)在我國(guó)也開(kāi)始出現(xiàn)并呈進(jìn)一步壯大的態(tài)勢(shì)。面對(duì)來(lái)自各個(gè)金融發(fā)達(dá)國(guó)家、外資金融集團(tuán)的沖擊，再加上金融機(jī)構(gòu)自身提高盈利能力的迫切要求，一些金融機(jī)構(gòu)紛紛采取“繞道海外”的迂回戰(zhàn)術(shù)，間接實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的目的。鑒于客觀形勢(shì)的發(fā)展，決策層在對(duì)待混業(yè)經(jīng)營(yíng)方面的態(tài)度也開(kāi)始松動(dòng)，金融業(yè)界的整合也隨之迅速展開(kāi)。 由于我國(guó)金融業(yè)特殊的發(fā)展過(guò)程，目前我國(guó)存在的金融控股公司還存在著不少的問(wèn)題。在組織結(jié)構(gòu)上，母子公司之間職能劃分不清晰，存在兩極分化的現(xiàn)象

9、；公開(kāi)信息與真實(shí)情況可能有較大出入；風(fēng)險(xiǎn)防控能力比較差。這些都為金融控股公司方面的監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。 我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中并沒(méi)有關(guān)于金融控股公司的專門(mén)規(guī)定。不過(guò)，修改后的《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定了“但書(shū)”，即“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國(guó)家另有規(guī)定的除外”，這使得在銀行業(yè)基礎(chǔ)上組建和發(fā)展金融控股公司有了一定的法律空間。金融業(yè)界和理論界對(duì)于與國(guó)

10、際金融業(yè)接軌，修改《證券法》、《保險(xiǎn)法》等金融法中的相關(guān)限制，逐步發(fā)展金融業(yè)綜合經(jīng)營(yíng)的呼聲日益高漲，并且也有一些切實(shí)可行的立法與政策建議。可以說(shuō)初步具備了對(duì)金融控股公司予以專門(mén)立法調(diào)整的條件。但是我國(guó)目前的金融監(jiān)管還存在一定的問(wèn)題，這首先表現(xiàn)在金融監(jiān)管手段還比較單一，以分業(yè)經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)劃分監(jiān)管格局目前還僅停留在機(jī)構(gòu)監(jiān)管階段，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間在信息溝通方面缺乏默契，在信息交流的及時(shí)性和充分性上還有待進(jìn)一步提高，相互間的配合與協(xié)調(diào)還不夠完善，極

11、容易形成監(jiān)管真空。再加上轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國(guó)各監(jiān)管單位除了監(jiān)督行業(yè)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)、防范金融風(fēng)險(xiǎn)職責(zé)外，還“肩負(fù)著搞活本金融行業(yè)及做大做強(qiáng)該行業(yè)內(nèi)國(guó)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)的重要職責(zé)”<'1>。為了爭(zhēng)奪在未來(lái)金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)、混業(yè)監(jiān)管中的話語(yǔ)權(quán)，盡量創(chuàng)造比較寬松的環(huán)境，鼓勵(lì)被監(jiān)管對(duì)象積極進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)新，拓展業(yè)務(wù)范圍，從而形成不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的競(jìng)爭(zhēng)。 “加重責(zé)任”制度并不是靈丹妙藥，它并不能解決我國(guó)金融控股公司監(jiān)管中的所有上述問(wèn)題。但是，在我國(guó)目前情況下，“加重責(zé)

12、任”可以克服道德風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度上彌補(bǔ)監(jiān)管不足，變外部監(jiān)管為企業(yè)自律，從而有效降低監(jiān)管成本，彌補(bǔ)監(jiān)管漏洞，而且對(duì)于彌補(bǔ)存款救助制度之不足、減輕政府負(fù)擔(dān)也有所裨益。 金融控股公司的“加重責(zé)任”，是上世紀(jì)八十年代末美國(guó)金融法上發(fā)展起來(lái)的一種金融機(jī)構(gòu)責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，在英文中稱之為“enhanced obligations”，或者“expaIlding obligations”。作為對(duì)于法人有限責(zé)任的一種例外規(guī)則，“加重責(zé)任”是指金融控股

13、公司對(duì)其缺乏償付能力的金融子公司負(fù)有重新注資(recapitalization)的義務(wù)，或者，對(duì)該破產(chǎn)子公司由于清償能力不足而給公眾債權(quán)人(如存款人)以及/或者存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)造成的損失予以適當(dāng)賠付。由于該制度是對(duì)股東有限責(zé)任的一種突破，自從其誕生以來(lái)，曾經(jīng)歷了一定程度的質(zhì)疑。但是總體來(lái)說(shuō)取得了不錯(cuò)的監(jiān)管績(jī)效，并最終獲得了立法的支持。在我國(guó)金融控股公司迅猛發(fā)展的今天，筆者認(rèn)為“加重責(zé)任”制度對(duì)我國(guó)金融控股公司監(jiān)管制度的構(gòu)建具有非常大的借鑒意

14、義。 在本文的寫(xiě)作中，筆者采用系統(tǒng)回顧和制度比較的方法，結(jié)合金融控股公司的現(xiàn)狀特點(diǎn)，并最終落腳于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)于該制度的產(chǎn)生、特點(diǎn)作了系統(tǒng)地介紹，并且對(duì)于在我國(guó)構(gòu)建類(lèi)似制度體系做了初步的分析。 在正文的第一部分，筆者首先介紹了金融控股公司的概念，同時(shí)也就界定了“加重責(zé)任”的適用對(duì)象和范圍。接著分析了金融控股公司的特征以及其經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。通過(guò)這一部分介紹，筆者希望向讀者概略地呈現(xiàn)目前國(guó)際上金融控股公司的一個(gè)大概情況，同時(shí)也

15、初步揭示出對(duì)金融控股公司加以合理規(guī)制的現(xiàn)實(shí)必要性。接著，筆者著重分析了金融控股公司具有的風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)分析，發(fā)現(xiàn)“股東有限責(zé)任”與金融公司特殊的組織架構(gòu)相結(jié)合所產(chǎn)生的巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)，從而提出了一個(gè)問(wèn)題：金融控股公司的有限責(zé)任是否有必要被突破?該部分的分析實(shí)際上回答了為什么應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“金融控股公司加重責(zé)任”。 第二部分是對(duì)于美國(guó)金融法上“加重責(zé)任”制度的一個(gè)系統(tǒng)介紹。在這一部分，筆者回顧了“加重責(zé)任”的發(fā)展歷史、責(zé)任形式以及相關(guān)的法理分