論用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則.pdf

1、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為國際投資爭端解決中的一項(xiàng)原則和有效方式,不僅得到了廣大國際法學(xué)家的普遍贊同,還得到了各國實(shí)踐、國際判例以及國際組織的充分肯定。到上世紀(jì)80年代特別是90年代至今,伴隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的縱深發(fā)展,用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用不斷接受著投資自由化、弱化東道國外資管轄權(quán)等“理論”的挑戰(zhàn),受到了以發(fā)達(dá)國家為代表的資本輸出國的質(zhì)疑。在有關(guān)的國際立法和司法實(shí)踐中,對這一原則的表述和適用性也缺乏細(xì)致分析。對于這種變化應(yīng)該如何看待,用盡當(dāng)

2、地救濟(jì)原則在目前還有沒有繼續(xù)存續(xù)和進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的必要,對其歷史地位及作用是否需要重新審視,這是在國際投資迅速發(fā)展,投資爭議大量發(fā)生的背景下,需要研究的問題。本研究分為六個(gè)部分：
　　第一部分：結(jié)合國內(nèi)外論著中有關(guān)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的不同理解,分析各種觀點(diǎn)的不同側(cè)重,并最終在國際投資爭端解決領(lǐng)域界定該原則。
　　第二部分：分析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)。從各種理論依據(jù)的起源、發(fā)展、以及對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的有力支持,指出國家屬地管轄

3、權(quán)原則、國際習(xí)慣法規(guī)則、卡爾沃主義,對自然資源的永久主權(quán)原則,都對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行了充分的理論支持。
　　第三部分：闡釋用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的法律特征。從國際投資爭議的特點(diǎn)出發(fā),逐一分析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用主體、適用東道國法律的程序、審級、期限,以及適用的例外。指出這一原則適用于外國私人投資者(自然人或法人)與東道國政府或企業(yè)、個(gè)人之間因外國私人直接投資問題所產(chǎn)生的爭議;使用東道國的行政和司法程序,直至最后審級;期限由國內(nèi)法根據(jù)

4、本國審限的相關(guān)時(shí)間加以規(guī)定;同時(shí),如果該原則已被東道國窮盡使用或放棄,則可以不再適用。
　　第四部分：研究用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資爭端解決中的有益實(shí)踐。首先,闡述各國無論是國內(nèi)立法還是雙邊多邊條約,用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則都具有廣泛的適用性。然后,結(jié)合國際法院的ELSI案和解決投資爭端國際中心的一系列案例,闡述南北國家對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的不同態(tài)度,最終得出這一原則在國際社會仍受廣泛支持的觀點(diǎn)。
　　第五部分：深入解析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原

5、則的利弊。從實(shí)證分析的角度,一方面,指出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在維護(hù)東道國利益、保護(hù)外國投資者合法權(quán)益、便利爭端解決、避免國際沖突方面所具有的積極意義;另一方面,從現(xiàn)有的不同觀念入手,分析了這一原則的本質(zhì)屬性和需要改進(jìn)的具體方面,指出發(fā)達(dá)國家對使用東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)所持有的不信任和偏見,以及東道國政府本身因缺乏具體的制度性規(guī)定而給采用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則解決國際投資爭端帶來了不便。最終得出,適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則妥善解決國際投資爭端,需要南北國家的共同

6、努力。這一原則的適用,不僅有助于推動(dòng)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的相互尊重,同時(shí)也有利于國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立的結(jié)論。
　　第六部分：結(jié)合我國現(xiàn)有法律,提出對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的完善。首先,充分論證了我國現(xiàn)階段國內(nèi)立法、雙邊投資協(xié)定、和加入的國際條約對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的肯定,指出在現(xiàn)有立法下通過國內(nèi)行政和司法手段解決國際投資爭議的可行性。其次,探討用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則與國際爭端解決程序的協(xié)調(diào),闡明中國現(xiàn)階段對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的具體態(tài)度。最后,從國

7、內(nèi)立法和國際條約的角度,指出一方面,我國應(yīng)區(qū)分不同投資爭議的類型,決定是否適用用盡當(dāng)?shù)卦瓌t;另一方面,要注意國內(nèi)法與雙多邊條約的協(xié)調(diào)性,在具體的談判過程中,也要重視提交仲裁爭議的范圍。對一直以來對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的各種觀點(diǎn)、學(xué)說進(jìn)行了系統(tǒng)歸納和分析,對散見于各國的法規(guī)、雙多邊條約以及有關(guān)案例對這一原則的不同側(cè)重和運(yùn)用進(jìn)行了理論和實(shí)證的闡述,分析了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的積極意義與需要正視和克服的當(dāng)下困境。力求全面把握該原則的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)。同時(shí),