刑法第13條但書研究.pdf

1、隨著與國外，尤其是與德日刑法學界交流的增多，新的思想、顛覆性的理論在國內(nèi)迅速傳播開來，極大地促進了刑法學研究的發(fā)展。與此同時，一場新舊之爭也在學界蔓延開來——到底是我國傳統(tǒng)的理論好，還是新的理論更好。刑法第13條但書規(guī)定可以說是首當其沖。因為但書問題不僅涉及犯罪概念——是形式犯罪概念還是混合的犯罪概念更利于中國的法治，還涉及到犯罪構(gòu)成理論——我國目前的犯罪構(gòu)成理論是不是問題百出。但書這一獨具中國特色的規(guī)定與犯罪構(gòu)成到底什么關(guān)系?但書規(guī)定

2、在刑事司法中是起積極作用，還是導致了刑法規(guī)定不明確和司法的混亂?在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時，如果行為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，是否可以適用刑法第13條但書的規(guī)定，‘不認為是犯罪?這會不會讓人覺得行為人的行為是符合某種犯罪構(gòu)成的，只是由于社會危害性較輕，所以，不構(gòu)成犯罪?這樣是不是變相放棄了罪刑法定原則，導致邏輯上的混亂——行為既然符合刑法分則的規(guī)定，為何又不構(gòu)成犯罪昵? 面對刑法第13條但書引發(fā)的諸多爭議，有學者認為，第13條

3、規(guī)定符合我國具體情況。也有學者主張應(yīng)該廢除第13條的但書規(guī)定。在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，本文通過對但書內(nèi)容、但書與犯罪概念、但書與犯罪構(gòu)成等幾個問題研究和論述，指出但書規(guī)定所強調(diào)的應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會危害性與分則條文規(guī)定的刑事違法性的關(guān)系，可以說，后者是前者的基礎(chǔ)，前者是后者的法律表現(xiàn)。立法機關(guān)將沒有社會危害性或社會危害性較小的行為排除在刑法之外，將具有嚴重社會危害性的行為在刑法中作為犯罪加以規(guī)定。犯罪是嚴重的社會危害性與刑事違法性

4、的統(tǒng)一。在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時，一般來說該行為構(gòu)成刑法分則條文中所規(guī)定的情況，就具有嚴重的社會危害性，構(gòu)成犯罪。如果該行為不符合該條文所說的情況時，就不具有嚴重的社會危害性，也不構(gòu)成犯罪。這就是刑事違法性標準。可是現(xiàn)實生活的復雜多樣使得很多處于臨界點上的行為，難以通過分則條文的簡短規(guī)定來判斷是否構(gòu)成犯罪，這時候就需要進行社會危害性大小判斷，即又回到社會危害性標準。 前言部分。開篇簡要介紹了第13條但書在我國刑法學研究中的重

5、要意義和價值，概括了學界在第13條但書規(guī)定問題上存在的主要爭議，并結(jié)合最新理論研究成果，提出筆者對但書規(guī)定的看法和思路。 第一章為但書內(nèi)容的概述。首先分析了什么是情節(jié)顯著輕微危害不大，指出但書適用于罪與非罪的模糊地帶。在這種情況下更多地需要運用司法者的智慧和經(jīng)驗?；诖?，提出情節(jié)就是構(gòu)成整個案件的一切因素，而危害就是指罪犯的主觀危險和客觀危害。所有的案件事實不再按照犯罪構(gòu)成理論來分析，而是籠統(tǒng)地進入司法者的內(nèi)心度量，從整體上來綜

6、合把握，最后確定是否成立犯罪。所以同樣的事實可能說明情節(jié)顯著輕微，也可能說明危害不大，沒有必要將案件事實生硬地歸類到犯罪構(gòu)成之內(nèi)或之外。其次，當一行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。這里的“不認為是犯罪”是指沒有犯罪，而不是不作為犯罪處理。最后分析了但書的淵源。我國現(xiàn)行的刑法深受前蘇聯(lián)的影響，而第13條但書也是可以從前蘇聯(lián)刑法中找到影子。目前學界認為但書的思想淵源是我國“法不治眾”的思想文化傳統(tǒng)。筆者在此基礎(chǔ)上，提出但書很大程度上是

7、“中庸思想”在立法中的反映。 第二章闡述了但書與犯罪概念的關(guān)系。首先評價了混合的犯罪概念與形式的犯罪概念爭鋒對立的觀點，指出罪刑法定原則的內(nèi)涵必然要求采用混合的犯罪概念。形式的犯罪概念只能體現(xiàn)罪刑法定原則形式側(cè)面的內(nèi)容，混合的犯罪概念則滿足了現(xiàn)代罪刑法定原則形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的要求。犯罪的實質(zhì)概念，實際上是為犯罪的形式概念的得出提供判斷依據(jù)或判斷材料。刑法第13條關(guān)于犯罪的總則性規(guī)定，一方面是有關(guān)犯罪的概念；另一方面也是有關(guān)犯罪

8、認定的指導性規(guī)定，它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文的規(guī)定的時候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會危害性的實質(zhì)方面來考量。所以應(yīng)該堅持并提倡混合的犯罪概念。接著分析了第13條但書規(guī)定強調(diào)了犯罪概念的本質(zhì)特征——社會危害性。它不僅劃清了犯罪與一般違法行為的界限，而且說明了立法者將這些行為規(guī)定為犯罪的原因。但書是第13條犯罪立法定義的必要組成部分，它把人類認識發(fā)展史上達到的新水平“定量分析”引入刑法領(lǐng)域，具有重大的理論

9、和實踐價值。最后得出但書是混合犯罪概念的重要組成部分的結(jié)論。 第三章旨在說明但書與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。通過對犯罪構(gòu)成理論的具體分析，指出犯罪構(gòu)成其實就是司法經(jīng)驗積累的法律化。司法實踐中對大量犯罪案件的處理使得人們對哪些行為是犯罪，這些犯罪都具有什么共同特征逐漸獲得了大致一樣的看法。然后對這些犯罪行為以其“要件”的形式在法律中加以規(guī)定，而司法實踐也以“要件”來分析一個行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪。這就是“罪刑法定”，從另外一個角度看，更

10、像是工業(yè)時代標準化生產(chǎn)在刑事司法中的運用?；诖颂岢龅珪c犯罪構(gòu)成是不矛盾的。但書是對犯罪行為在社會危害性量上的最低規(guī)定，是一般違法行為、不道德行為與犯罪行為的區(qū)別所在。在區(qū)分了什么是犯罪，什么是一般違法行為的基礎(chǔ)上，才有了犯罪構(gòu)成理論的出現(xiàn)。只要行為符合了犯罪構(gòu)成就可以說該行為具有足夠的危害性。這種理解對于大量的日常生活時常發(fā)生的案件來說，確實如此。但由于成文法局限性的原因，很多處于罪與非罪臨界點上的案件又給犯罪構(gòu)成理論帶來了挑戰(zhàn)。這

11、個時候，就又要回到社會危害性大小的判斷上。如果認為情節(jié)顯著輕微危害不大就可以認定不成立犯罪?？傊?，不管是立法過程中還是司法過程中，這種社會危害性大小的判斷有助于更加精確地提煉和把握犯罪構(gòu)成。 第四章論述了但書的實際運用及其意義。指出盡管但書的內(nèi)容具有模糊性，但并不意味著它是不可把握的，并就如何把握社會危害性和個案中如何界定是否屬于情節(jié)顯著輕微做了具體說明。接著從總則分則關(guān)系的角度對但書的適用范圍進行了說明。目前學界許多觀點認為第

12、13條但書只能適用于部分分則條文。對此，筆者認為總則并非一定適用于所有分則，但是第13條之規(guī)定肯定是適用于所有分則的。首先，刑法第13條是對所有分則條文的高度概括。因為第13條是犯罪概念的規(guī)定，而我國的犯罪概念是形式與實質(zhì)相結(jié)合的。這就要求分則每一個條文都必須符合第13條規(guī)定，不然這個犯罪的概念就不全。其次，那種認為有些分則因本身條文就表明行為具有較大社會危害性而不能適用但書的理解是本末倒置。因為有了第13條但書的規(guī)定，刑法分則才能做到

13、只規(guī)定那些情節(jié)嚴重危害較大的行為，從而精練了條文，便于更準確地表達立法者的意圖?；诘珪某鲎锕δ?，引申出但書在當前國情下的意義。提出調(diào)控社會應(yīng)該把更多的空間留給行政和道德的手段。尤其是在經(jīng)濟發(fā)展水平比較低的階段，在社會轉(zhuǎn)型時期，在社會經(jīng)濟改革時期，更加應(yīng)該慎用刑罰。最后為結(jié)語部分。再次強調(diào)了但書與犯罪概念和犯罪構(gòu)成的關(guān)系。指出但書將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除犯罪之外，明確了犯罪、一般違法行為、不道德行為間的區(qū)別，有利于限制刑罰