刑法第397條若干爭議問題研究.pdf

1、規(guī)定濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的刑法第397條是刑法分則中爭議最大的條文之一。作出這一判斷的依據(jù)有二：一是爭議的問題多。對于濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的犯罪主體、罪過形式以及該條所指的“重大損失”，刑法學(xué)界都存在爭議。二是提出的觀點多。在爭議過程中提出的觀點五花八門、應(yīng)有盡有。這些爭議的產(chǎn)生，固然與立法本身的缺陷有關(guān)，研究并解決這些爭議，對于貫徹罪行法定原則，幫助司法機關(guān)正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，深化刑法基礎(chǔ)理論研究，都具有重要意義。本文擬運

2、用刑法基礎(chǔ)理論，從主體、罪過形式、“重大損失”三個方面，對有關(guān)刑法第397條的各種主要觀點進(jìn)行分析，以求有助于相關(guān)問題研究的深化與解決。 關(guān)于刑法第397條中對主體的規(guī)定，現(xiàn)行刑法第397條對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪主體的規(guī)定由1979年刑法中規(guī)定的“國家工作人員”改為“國家機關(guān)工作人員”。本文首先分析了國家機關(guān)工作人員的界定問題。其中，對國家機關(guān)范圍的界定，目前刑法理論界主要存在三種觀點，根據(jù)憲法及有關(guān)法律的規(guī)定，本文贊成“國家

3、機關(guān)”應(yīng)包括：國家權(quán)利機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、軍內(nèi)機關(guān)及中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)?！皣覚C關(guān)”是國家機關(guān)工作人員的工作空間，是其外部特征。而“從事公務(wù)”是國家機關(guān)工作人員的本質(zhì)特征，是構(gòu)成國家機關(guān)工作人員的核心因素。因此，“從事公務(wù)”是國家機關(guān)工作人員的本質(zhì)特征，是判斷是否是國家機關(guān)工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。從司法實踐看，濫用職權(quán)和玩忽職守行為在除國家機關(guān)工作人員以外的國家工作人員中大量存在，而這些人員的瀆職行為往往無法被追究。因此，本文

4、認(rèn)為應(yīng)將國家機關(guān)工作人員改為國家工作人員。 由于刑法第397條中對兩罪罪過形式?jīng)]有明示，因此，針對這一問題存在諸多爭議。關(guān)于濫用職權(quán)罪，刑法理論界存在結(jié)果故意說、行為故意說、過失說、并存說。關(guān)于玩忽職守罪，刑法理論界也存在過失說、間接故意與過失復(fù)合說、故意與過失復(fù)合說。針對上述紛繁復(fù)雜的學(xué)說，本文從以下三個方面進(jìn)行評析：第一，兩罪主體對職責(zé)義務(wù)違反的心理態(tài)度：濫用職權(quán)行為人對職責(zé)義務(wù)的違反只能是一種直接故意的心理，濫用職權(quán)是指行

5、為人“明知是逾越職權(quán)的行為而為之或者明知是依照職務(wù)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)而不為之?！憋@然，成立濫用職權(quán)應(yīng)以行為人對其職責(zé)義務(wù)的違反明知為前提，否則不為濫用職權(quán)，只能成立其他瀆職行為；玩忽職守行為人對職責(zé)義務(wù)的違反只能是疏忽大意的過失心理，“玩”與“忽”應(yīng)是一種偏正關(guān)系，即前偏后正，故“玩忽”的中心詞應(yīng)為“忽”，“玩忽”一詞正確的理解便為：“因為玩而疏忽”。前面“玩”是原因，后面“忽”是“玩”的結(jié)果。玩忽職守也就可以理解為由于行為人某種玩的原因，

6、而疏忽了其應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)義務(wù)。第二，兩罪主體對“重大損失”的心理態(tài)度：只能是一種過失。行為人對職責(zé)義務(wù)的違反，濫用職權(quán)者是一種直接故意心理，玩忽職守者是一種疏忽大意心理。但行為人對這些背職行為可能造成的“重大損失”的心理并不一定是故意，因為違背職責(zé)義務(wù)要求，并非必然導(dǎo)致“重大損失”的發(fā)生?！爸卮髶p失”不是行為人的濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為所追求的目的。第三，兩罪罪過形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)：依行為人對危害結(jié)果的心里態(tài)度，具體到刑法第397條而言，是

7、針對行為人對“重大損失”這一結(jié)果的認(rèn)識。因此，兩罪均應(yīng)為過失犯罪。 關(guān)于刑法第397條對“重大損失”，刑法第397條第一款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失……”，此規(guī)定說明“重大損失”這一危害結(jié)果是劃清罪與非罪的界限，即行為人實施了濫用職權(quán)或者玩忽職守必須造成重大損失，才能構(gòu)成濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。最高人民檢察院先后對兩罪立案標(biāo)準(zhǔn)作出過6次司法解釋。目前司法界認(rèn)定兩罪適用

8、的標(biāo)準(zhǔn)是2006年7月26日最高人民檢察院在《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中再次制定的標(biāo)準(zhǔn)。比較而論，2006年最高人民檢察院對“重大損失”制定的標(biāo)準(zhǔn)，比較具體、完備，切實可行，對“重大損失”的認(rèn)識取得很大進(jìn)步。首先，增加了個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)，彌補了執(zhí)法無依據(jù)的缺陷；其次，增加了間接經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)，即雖未達(dá)到直接經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)，但已達(dá)到間接經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)予立案；再次，增加了合計計算標(biāo)準(zhǔn)；最后，明確了損失認(rèn)定