論合同自由與限制.pdf

1、合同自由是近代私法三大原則之一的意思自治(又稱私法自治)在合同領域的體現，也有學者稱之為“意思自治的核心”，其在整個私法領域具有重要的作用。恰逢我國正處在民法典合同編制定的討論階段，如何正確認識合同自由對于確定合同自由在我國法律體系下的應有之義是有著十分重要的現實意義的。為此目的，本文從合同自由思想產生的源頭入手，經合同自由原則的確立，再到合同自由在現代法下受到限制的現狀的分析，試圖沿著合同自由產生、發(fā)展及變化的脈絡，去探索合同自由及其

2、限制的邊界；并希望能借此為我國合同自由的立法起一份拋磚引玉之力。 本文在結構上由五章組成。 第一章主要介紹合同自由的含義及內容，并對文章所討論的合同、自由及合同自由的概念予以界定。合同自由又稱契約自由，包含了合同是當事人相互同意的結果、合同的產生是自由選擇的結果以及合同神圣和合同相對性這幾方面的含義。在內容上，合同自由包含了締約自由、相對人選擇自由、內容決定自由、締約方式自由以及變更自由和解除或終止自由這五方面的自由。

3、 第二章主要內容是合同自由從古代法到近代法的形成和演進。合同自由思想形成于古羅馬萬民法對諾成契約的規(guī)定，合同的意思自由和形式自由構成了其基本內容。然而，古羅馬奴隸制度的經濟基礎決定了合同自由在古羅馬法中只是一種契約思想，并沒有也不能夠將合同自由提高到法的原則的高度。隨著羅馬帝國消亡，合同自由在教會法統治下的中世紀歐洲只是徒具其形。中世紀后，隨著歐洲羅馬法復興運動的興起，隨著資產階級革命的發(fā)展和成功，“自由”又重返于“合同”，并從古

4、羅馬的一種契約思想上升為近代民法的一大原則。文章還探討了合同自由在近代法下得以發(fā)展壯大的物質基礎和理論基礎。 第三章的主要內容是合同自由在現代法下受到的限制及其原因探討。進入20世紀以來，由于社會的發(fā)展和壟斷的加劇，合同自由原則面臨了巨大挑戰(zhàn)：格式合同的出現和大行其道、與壟斷有關的合同濫用問題日益嚴重、當事人合同能力不平衡導致的弱者利益受損等等，這都是傳統的合同自由理論無法自行解決的問題。面對這種情況，各國開始采取措施對合同自由

5、進行限制：立法上主要表現為強制締約義務的規(guī)定、對合同內容的限制、合同形式要求的復興、勞動合同和消費者合同等特別領域特別限制；司法方面主要表現為法官利用誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等彈性條款對合同自由進行限制；另外，有些國家還規(guī)定了合同管理機構等行政限制措施等。 針對合同自由從原先的地位神圣到20世紀的左右受制，文章探討了導致“合同自由”地位變化的原因。文章指出，一方面是合同自由與合同正義間關系變化所致：近代法“合同即正義”這

6、個“真理”因為在現代法下喪失了“平等性，，和“互換性”這兩個前提而不再放之四海而皆準；另一方面，從個人本位轉向社會本位、從不干涉主義過渡到國家積極干預的法律本位和立法模式的變化也對此產生了影響。 第四章的主要內容是合同自由在現代合同法下的地位及對合同自由限制的思考。面對合同自由的諸多限制，有法學家驚呼，合同自由衰落了，將要死亡了。文章指出，從來就沒有不受限制的自由，合同自由也不例外，“絕對的合同自由”時期在歷史上從未存在過。對合

7、同自由的限制并非是對合同自由的消極否定，必要的限制是對合同自由的補充和完善，合同自由在現代法下的原則地位并未改變。同時，在對合同自由限制的潛在危害和限制的適度性進行思考后，作者認為作為市場經濟制度法律基礎之一的合同自由，其核心理念并非是完全不要限制，而是說要盡量減少干預。當沒有必要限制理由時，就有必要不限制自由。只有每一種具體限制都建立在某種更重大的社會需要之上時，才能被證明為限制是正當的。最后，還對如何保證合同自由限制的適度性予以了探

8、討。 第五章的主要內容是合同自由在我國法律下的現狀和對我國合同自由原則立法模式的探討。新中國建國以來，伴隨著計劃經濟體制向市場經濟體制的發(fā)展，合同自由在中國的發(fā)展道路從被批判到得到一定程度的認可。我國現行99合同法中的文字表述同民法通則，仍為“合同自愿”而非“合同自由”。文章指出，合同自愿在內容上、法律視角以及法律精神上都與合同自由有區(qū)別，而且合同自愿無法涵蓋合同自由的真正核心價值所在—“當事人合意即可產生相當于法律的效力”的私