可接受性：法律方法的一個(gè)分析視角.pdf

1、關(guān)于可接受性的研究在很多人文社會(huì)科學(xué)中都有所涉及,也日益受到法律方法論研究的關(guān)注。無論是法學(xué)外部的哲學(xué)、語言學(xué)或者其他學(xué)科,還是法學(xué)內(nèi)部的立法、司法和執(zhí)法之間,都對(duì)可接受性有所界定。綜合以上界定,我們可以得到關(guān)于可接受性的一些核心特征,首先,可接受性問題廣泛的存在于社會(huì)科學(xué)的各種學(xué)科之中,其次,受眾(聽眾)本位是可接受性的最重要特征。無論是對(duì)理論還是對(duì)事實(shí)的接受,總是需要存在特定的主體,受眾當(dāng)仁不讓地扮演起這一角色。第三,可接受性總是帶

2、有折中的色彩或者因素。由于可接受性總是從受眾本位的角度出發(fā),而受眾自身又具有多樣性的特征,滿足受眾的多樣性是難以通過單一方案或者結(jié)論予以應(yīng)對(duì)的,特別是面對(duì)著疑難問題的時(shí)候,各種視角和觀念很可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重沖突。第四,不確定性也是可接受性的重要特征之一。這一點(diǎn)與折中特征有著類似之處。面對(duì)復(fù)雜的受眾,要獲得其接受必然采取靈活多樣的措施,第五,可接受性推崇形式與實(shí)質(zhì)的分離,因?yàn)闉榱双@得受眾的接受,多種復(fù)雜形式的手段都有可能被動(dòng)用,而這些形式上的

3、手段與其背后的目的很有可能是分離的。而法律方法論內(nèi)的可接受性有多種理論來源,主要包括新修辭學(xué)和非形式邏輯等等,其在法律方法論的研究中逐漸受到重視,有著社會(huì)因?yàn)椤⒎稍蚝蛯W(xué)術(shù)因?yàn)?。以上第一章的?nèi)容主要是從宏觀上對(duì)法律方法論內(nèi)的可接受性做一個(gè)總體性介紹。
　　 從法律方法的實(shí)踐性角度來說,在基本上確立的可接受性的目標(biāo)之后,問題的關(guān)鍵就在于如何在司法過程中實(shí)現(xiàn)可接受性,這也是本文主要論述的部分。筆者將實(shí)現(xiàn)可接受性的路徑分為宏觀架構(gòu)和

4、微觀方法兩個(gè)層面,分別通過第二章到第五章予以介紹。
　　 第二章主要介紹司法過程中的聽眾。這是從可接受性的核心特征中引申而來的。司法過程中的各方參與者,主要包括法律職業(yè)群體、當(dāng)事人和一般公眾,都是司法過程中的聽眾,也是可接受性的對(duì)象。就法律職業(yè)群體(法律解釋共同體)來說,雖然從借用韋伯和鮑曼對(duì)共同體的分析可以看到,利益上的分裂阻礙著法律解釋共同體的形成,但是,我們也應(yīng)當(dāng)看到,出于職業(yè)上的共同利益,從最低限度開始建構(gòu)法律解釋共同體

5、還是完全有可能的。本章的內(nèi)容擴(kuò)展了以往理論中僅僅將當(dāng)事人以及社會(huì)公眾作為聽眾的局限,將法官也列入聽眾的范圍,因?yàn)楹笳呤乔罢咚獱?zhēng)取的對(duì)象。要獲得作為理想聽眾的法官對(duì)本方觀點(diǎn)的接受,我們需要對(duì)其特征和要求進(jìn)行深入而細(xì)致的分析其中比較突出的共同特征即“共性人格”包括:首先,在知識(shí)層面上,作為讀者的法官應(yīng)當(dāng)具備對(duì)法律體系與法律淵源的準(zhǔn)確掌握。其次,從思維層面而言,法官必須帶有法律思維的前見來閱讀案件和規(guī)范文本。再次,就技術(shù)層面來說,法官需要把

6、握司法過程中各種法律方法的運(yùn)行方式。最后,在心理層面上,法官應(yīng)當(dāng)向其預(yù)設(shè)的“理想人格”不斷努力。面對(duì)當(dāng)事人,法官從快捷解決糾紛、保證自身成績(jī)的角度出發(fā),也需要盡可能地獲得當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的接受。一方面,雖然運(yùn)用訴訟權(quán)利是所有當(dāng)事人的共性,但是,不同的當(dāng)事人作為聽眾對(duì)法官的影響也是相當(dāng)迥異的。另一方面,在司法制度中,已經(jīng)有多種設(shè)計(jì)意在提升當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果的可接受性。無論是證據(jù)開示,還是法庭辯論,都是為了使得當(dāng)事人(及其代理人)能夠透徹地了

7、解裁判結(jié)果作出的過程及其依據(jù),進(jìn)而接受最終的裁判結(jié)果。應(yīng)該說,如果能夠得到充分利益,既有的司法制度就能夠很大程度上實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果的接受?？傊?在司法過程中,法官和當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上互為聽眾,既相互制約又相互爭(zhēng)取,共同對(duì)司法過程做出具有影響力的判斷。
　　 聽眾的存在界定了可接受性的場(chǎng)域和背景,而第三章中的共識(shí)則是實(shí)現(xiàn)可接受性的出發(fā)點(diǎn)。聽眾的存在提供了無限的信息,而共識(shí)是聽眾的觀念中普遍存在的核心觀點(diǎn),整個(gè)司法過程及其結(jié)果的論證都

8、必須建立在這一基礎(chǔ)之上。廣義上的共識(shí)可以包括最終的裁判結(jié)論,這種意義上的共識(shí)經(jīng)過了整個(gè)訴訟程序的運(yùn)行,既定的結(jié)果只具有靜態(tài)的意義。一般意義上的共識(shí)主要是訴訟結(jié)果出現(xiàn)之前,特別是在司法過程中經(jīng)歷不斷修正的共識(shí)。從啟動(dòng)司法程序的角度來說,共識(shí)的缺位將使得糾紛當(dāng)事人不會(huì)選擇將司法作為其解決糾紛的方式,更不可能啟動(dòng)司法程序。共識(shí)是論證能得以進(jìn)行并深入討論下去的前提性條件,沒有共識(shí),任何糾紛解決機(jī)制都無法展開,更不用說糾紛的妥善解決。從目前的司法

9、權(quán)運(yùn)行狀態(tài)來說,司法過程中共識(shí)的形成主要有法官釋明和當(dāng)事人協(xié)商兩種主要途徑。就前者來說法官在司法過程中形成共識(shí)主要是通過其釋明權(quán)來進(jìn)行的。釋明權(quán)制度主要是對(duì)訴訟過程中的案件事實(shí)及其法律規(guī)范進(jìn)行解釋和說明,特別是就當(dāng)事人提出的有關(guān)疑問,法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較為充分地闡釋。就后者來說,當(dāng)事人才是判決直接影響的對(duì)象,如果能夠在司法過程中達(dá)成比較廣泛的共識(shí),那么,這種共識(shí)可以直接成為判決的內(nèi)容。甚至,如果當(dāng)事人能夠就糾紛解決達(dá)成共識(shí)性的意見,那么,他們

10、根本無需進(jìn)入司法程序。從這個(gè)角度來來說,當(dāng)事人之間也可以通過包括司法程序在內(nèi)的多種途徑進(jìn)行協(xié)商,從而增加其共識(shí)的內(nèi)容,為形成可以接受的判決(或者處理結(jié)果)而奠定基礎(chǔ)。就中國(guó)的司法環(huán)境而言,隨著法律職業(yè)群體的不斷成長(zhǎng),特別是其中律師行業(yè)的迅速發(fā)展,當(dāng)事人可以借助其力量和資源實(shí)現(xiàn)更專業(yè)和便捷的溝通協(xié)商。所以,我們也同樣需要對(duì)通過當(dāng)事人協(xié)商而形成的司法共識(shí)予以關(guān)注。在民事法律中,合同法是對(duì)共識(shí)(合意)尤為強(qiáng)調(diào)的。傳統(tǒng)的刑事法律強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)個(gè)人的

11、單方面制裁和懲罰,一般并不允許協(xié)商,更難以容忍共識(shí)的存在,被告多是被動(dòng)地應(yīng)對(duì)。但是,以辯訴交易和刑事和解為代表的新型刑事制度卻對(duì)以上傳統(tǒng)的觀點(diǎn)進(jìn)行了部分修正。
　　 在具備了基本的框架之后,實(shí)現(xiàn)可接受性還需要一些具體的法律方法。鑒于目前法律方法的研究現(xiàn)狀,法律解釋和法律論證的研究相對(duì)成熟,這也是本文主要采用的兩種實(shí)現(xiàn)可接受性的具體方法。第四章主要從權(quán)威視角分析法律解釋如何為實(shí)現(xiàn)可接受性服務(wù)的。權(quán)威的內(nèi)容、種類和程度對(duì)可接受性的影

12、響是巨大而直接的。在現(xiàn)代社會(huì)及其司法過程中,權(quán)威能夠提升可接受性的根基在于對(duì)程序及其相關(guān)制度的強(qiáng)調(diào)和推崇。學(xué)者們對(duì)權(quán)威的重視,從表面上看是為統(tǒng)治尋找合法性,但是更深層的含義是為了使得社會(huì)對(duì)統(tǒng)治予以接受。也就是說,對(duì)權(quán)威的重視及其研究實(shí)質(zhì)上目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)可接受性。從超凡魅力權(quán)威到傳統(tǒng)型權(quán)威再到法治型權(quán)威,其中程序的作用愈發(fā)重要。隨著社會(huì)的整體轉(zhuǎn)型,外在強(qiáng)制已經(jīng)不再成為唯一實(shí)現(xiàn)接受的手段,而通過程序?qū)崿F(xiàn)接受已經(jīng)成為普遍的呼聲。通過對(duì)近

13、年不斷涌現(xiàn)的社會(huì)熱點(diǎn)案件的社會(huì)關(guān)注可以看到,社會(huì)大眾已經(jīng)不再僅僅關(guān)注到案件的最終結(jié)果(雖然結(jié)果仍然非常重要),而是將案件的進(jìn)程也納入到關(guān)注的范圍之內(nèi)。當(dāng)然,非職業(yè)群體的普羅大眾能否以及在多大程度上理解司法程序是另外一個(gè)問題,但是,對(duì)訴訟過程的逐漸關(guān)注已經(jīng)初顯了程序權(quán)威的端倪。在既有的整體權(quán)力制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)規(guī)則不可能在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生重大調(diào)整的背景下,從可接受性理論的角度來說,我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)通過方法論上的努力來樹立司法的權(quán)威。無論是整體的司法制

14、度、法律制度和政治體系,還是社會(huì)中既存的某些明規(guī)則與潛規(guī)則,都無法單獨(dú)依靠司法自身的力量進(jìn)行改變?；诖?司法者能夠努力的方向應(yīng)當(dāng)是盡可能地在既有的范圍內(nèi)提升司法過程及其結(jié)果的質(zhì)量,使其獲得最大限度的可接受性。法律解釋的各種具體解釋方法,例如文義解釋、歷史解釋、體系解釋和社會(huì)解釋等等,實(shí)質(zhì)上都是借用了不同類型的權(quán)威為司法過程所運(yùn)用,進(jìn)而達(dá)到提升判決可接受性的目的。
　　 第五章主要從法律論證的主要目的--證立的角度來解讀可接受性

15、。證立理論在法律方法中的地位和作用表現(xiàn)在如下方面:首先,證立理論能夠保證法律方法的目的性指向。其次,證立理論能夠整合法律方法自身的體系構(gòu)建。再次,證立理論能夠在一定限度上防止司法腐敗。最后,證立理論于法治中充分發(fā)揮程序作用的精神具有高度的一致性。證立的主要內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)某一過程或者結(jié)論的正當(dāng)性,某一過程或者結(jié)論因此才能被接受。也就是說,正當(dāng)性是實(shí)現(xiàn)接受的一個(gè)理由而非全部。正當(dāng)性的內(nèi)容隨著時(shí)代發(fā)展總是處于流變之中,而不變的卻是其服務(wù)的可接受性

16、。法律論證的主要方法包括邏輯論證、對(duì)話論證和修辭論證,其中,邏輯論證方法和對(duì)話論證方法實(shí)質(zhì)上可以歸于修辭論證方法,進(jìn)而也是為實(shí)現(xiàn)可接受性服務(wù)的。而所有論證方法的直接目的是為了實(shí)現(xiàn)證立,而證立的更深層目的仍然是為了實(shí)現(xiàn)可接受性。從這個(gè)角度來說,法律論證的實(shí)質(zhì)效果就是因?yàn)樽C立而實(shí)現(xiàn)接受,在司法過程中運(yùn)用以上幾種具體方法反過來也有助于裁判過程和結(jié)果的接受。
　　 簡(jiǎn)而言之,本文的主體結(jié)構(gòu)和內(nèi)容可以概括為:“基于聽眾,分析共識(shí),運(yùn)用方法