可接受性理論研究——走向開(kāi)放的法律方法.pdf

1、傳統(tǒng)法治的一個(gè)基本特征是重視強(qiáng)制性的作用，而現(xiàn)代法治的發(fā)展已經(jīng)并正在證實(shí)著強(qiáng)制性本身存在的巨大缺陷和隱患，雖然強(qiáng)制性仍然是當(dāng)代法治中不可或缺的因素，在可以預(yù)見(jiàn)的未來(lái)仍然將充當(dāng)整個(gè)社會(huì)正常秩序的底線，但是，單純依靠傳統(tǒng)法治意義上的狹義的強(qiáng)制已經(jīng)不能滿足日益紛繁復(fù)雜的當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的要求，以不變應(yīng)萬(wàn)變的結(jié)果也許只能是在現(xiàn)實(shí)面前碰得頭破血流。法律方法的興起可以說(shuō)是在承繼了以往法治中對(duì)本體論深入研究之后的結(jié)果，這種對(duì)方法論和司法的重視研究進(jìn)路和范

2、式已經(jīng)成為當(dāng)前法治的研究及其發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，也是一種從宏大敘事到微觀論證的轉(zhuǎn)變。從宏觀層面而言，可接受性就是法律方法為自身預(yù)設(shè)的目標(biāo)，如果最終沒(méi)有達(dá)到可接受的程度，各種法律方法的運(yùn)用都將失去意義，無(wú)論是對(duì)立法者更對(duì)司法者都是這樣，從這里也可以凸顯本體論和方法論之間的緊密聯(lián)系。在微觀的層面上，各種法律方法，尤其是法律論證理論，都在一定程度上貫徹著可接受性理論。 證立是法律論證的核心內(nèi)容和目標(biāo)，無(wú)論是事實(shí)和規(guī)范的二分，還是價(jià)值判斷和

3、衡量，抑或是哈貝馬斯、佩雷爾曼、阿爾尼奧等法律論證的專家所設(shè)計(jì)的理性程序，都是為了證立而進(jìn)行的。證立理論在保證法律方法的目的性指向、整合法律方法的體系建構(gòu)以及推崇程序的作用等方面都發(fā)揮著巨大作用。如果將這種進(jìn)路繼續(xù)延伸，那么，證立的目的又是為了被接受，從這個(gè)意義上說(shuō)，可接受性是法律論證的核心——證立理論的背景性因素。更加溫和的可接受性理論將由于其對(duì)傳統(tǒng)的超越性而獲得日益廣泛的肯定。很明顯，從法律方法的深入研究的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)可接受性的探討

4、是很有必要的。 對(duì)可接受性的研究也有助于法律和法律方法在社會(huì)中發(fā)揮更大的作用。法律和法律方法本身不是最根本的目的，而社會(huì)才是他們真正要面對(duì)的。從微觀上來(lái)說(shuō)，對(duì)形成接受的方法和途徑的掌握有利于司法判決得到包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)的認(rèn)同，從而有利于糾紛在法律的視野之內(nèi)得到合理解決；從宏觀角度而言，廣泛的接受有利于在社會(huì)中形成法律信仰，畢竟，信仰是發(fā)軔于接受的信念的深化和發(fā)展。這在當(dāng)今價(jià)值和信仰日趨多元的社會(huì)中樹(shù)立法律和法治的權(quán)威是非常有

5、益的。而且基本的社會(huì)共識(shí)以及法律方法的程序性特征也為以上的目標(biāo)和過(guò)程提．供了有利條件。 以上內(nèi)容構(gòu)成了本文第一部分“道篇”的主要部分。簡(jiǎn)而言之，“道篇”著重分析了可接受性理論興起的背景、法律方法視野內(nèi)的可接受性以及更廣闊的社會(huì)視野中的可接受性，從而構(gòu)成了全文的總綱：從可接受性理論的濫觴到規(guī)范視角再到社會(huì)視角，進(jìn)而勾畫(huà)出法律方法在理論和實(shí)踐上的_個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)：開(kāi)放性。 本文的第二部分“術(shù)篇”著重分析了從法律方法中實(shí)現(xiàn)可接

6、受性的兩種主要途徑：解釋和論證。相比于提出問(wèn)題，如何實(shí)現(xiàn)可接受性更具深度和現(xiàn)實(shí)意義，這也是本文的重點(diǎn)內(nèi)容?！靶g(shù)篇”首先分析了傳統(tǒng)法治對(duì)如何實(shí)現(xiàn)可接受性采用的一些既定方法，包括對(duì)法律價(jià)值的推崇、吸收社會(huì)資源以及以強(qiáng)制力作為底線等等，還分析了學(xué)者們提出了一些觀點(diǎn)，例如圖爾敏的模式等等。這些都能夠?yàn)槲覀冊(cè)谌绾螌?shí)現(xiàn)可接受性的問(wèn)題上提供借鑒。從實(shí)現(xiàn)可接受性的角度而言，法律解釋可以被視為一個(gè)為接受尋找權(quán)威的過(guò)程，其具體的解釋方法正是從不同的方面來(lái)利

7、用權(quán)威在實(shí)現(xiàn)可接受性中的巨大作用。具體而言，文義解釋對(duì)應(yīng)的是文本的權(quán)威，歷史解釋對(duì)應(yīng)的是傳統(tǒng)的權(quán)威，體系解釋利用的是整體的權(quán)威，而社會(huì)學(xué)解釋的背后則是多數(shù)人的權(quán)威。這些具體的解釋方法在不同的場(chǎng)合中發(fā)揮不同的作用，從而為最大可能實(shí)現(xiàn)可接受性從權(quán)威方面做出努力。從目前的研究現(xiàn)狀而言，法律論證主要包括邏輯方法、對(duì)話方法和修辭方法，這三種方法都可以為實(shí)現(xiàn)可接受性做出貢獻(xiàn)。在邏輯方法中，本文著重探討了司法三段論的處境，在對(duì)話方法中，重點(diǎn)分析了哈貝

8、馬斯對(duì)如何通過(guò)對(duì)話方法實(shí)現(xiàn)接受的立場(chǎng)，在修辭方法中，本文從宏觀上介紹了佩雷爾曼對(duì)修辭技巧的展示。在作為小結(jié)，該部分還重點(diǎn)分析了證立與接受之間的關(guān)系，認(rèn)為從證立到接受是法律方法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)，也是法律方法開(kāi)放性的表現(xiàn)之一。 在“術(shù)篇”中，以上的內(nèi)容主要是靜態(tài)視角的定性分析，而從動(dòng)態(tài)量化的視角對(duì)如何實(shí)現(xiàn)可接受性進(jìn)行的分析則是本文的獨(dú)特之處。通過(guò)建構(gòu)的數(shù)學(xué)模型，該部分從單一結(jié)論的可接受性(包括接受強(qiáng)度變化和接受強(qiáng)度不變兩種情況)到