刑罰對(duì)犯罪的反向規(guī)制及其應(yīng)用性展開(kāi).pdf

1、本文除引言外，分上下兩篇。 上篇，是對(duì)“以刑制罪”和“以刑量罪”兩個(gè)前提概念的分析。此篇分兩部分。 第一部分對(duì)刑法學(xué)視角下“以刑制罪”進(jìn)行了論證：首先，從一個(gè)案件的審前處理入手，提出刑罪相互規(guī)制的問(wèn)題。然后，通過(guò)對(duì)比犯罪學(xué)與刑法學(xué)的研究角度、目的，指出在犯罪學(xué)和刑法學(xué)兩個(gè)不同學(xué)科領(lǐng)域，犯罪和刑罰所處的地位和關(guān)系模式是大不相同的：如果說(shuō)在犯罪學(xué)領(lǐng)域，對(duì)刑罰的研究只是犯罪對(duì)策論中普通的一環(huán)，“因罪制刑”是對(duì)二者關(guān)系的精確概括

2、的話，那么，在刑法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)犯罪的研究則是圍繞刑罰適用而展開(kāi)的，某種行為之所以被定義為犯罪，是因?yàn)樗仨氂眯塘P手段加以規(guī)制，刑罪關(guān)系模式的最佳概括應(yīng)該是“以刑制罪”。最后，立足于我國(guó)刑法既定性又定量的犯罪概念立法模式，重申了應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征。為擺脫“定罪免刑”所帶來(lái)的邏輯困境，從哲學(xué)、邏輯、認(rèn)識(shí)論以及刑事政策四個(gè)角度說(shuō)明了“定罪免刑”與犯罪應(yīng)受刑罰處罰性之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。 第二部分，首先對(duì)犯罪輕重區(qū)分的立法實(shí)踐與

3、理論進(jìn)行了回顧與分析，指出盡管以法定刑作為區(qū)分犯罪輕重的標(biāo)準(zhǔn)存在局限，但在法定刑具有可比性的情況下仍然可以做到“以刑量罪”。然后，結(jié)合法定刑幅度之間的輕重可比性分析提出了“以刑量罪”的初步方案：第一，區(qū)分單幅度法定刑之罪與多幅度法定刑之罪，確定抽象個(gè)罪輕重比較的基本單位；第二，在法定刑幅度之間無(wú)重疊時(shí)，可以直接進(jìn)行抽象個(gè)罪的輕重比較；第三，在法定刑幅度存在重疊時(shí)，需要結(jié)合案件情況對(duì)具體個(gè)罪進(jìn)行輕重比較。 下篇，論證了刑法適用中處

4、罰合理性的涵義和意義。此篇也分兩部分。 第一部分，首先結(jié)合理論與實(shí)例，從幾個(gè)方面揭示了刑法適用中處罰合理性的基本涵義：從場(chǎng)合上看，處罰合理性問(wèn)題產(chǎn)生于刑罰一般公正與個(gè)別公正相沖突之際；從方向上看，處罰合理性的實(shí)現(xiàn)既可能“避重就輕”，也可能“避輕就重”；從條件上看，處罰合理性的實(shí)現(xiàn)需要定罪“準(zhǔn)確”、量刑適當(dāng)；從限度上看，處罰合理性受刑法規(guī)定尤其是個(gè)罪法定刑的制約。認(rèn)為秉承“以刑制罪”的理念，刑法適用中處罰合理性應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)調(diào)。然后對(duì)

5、處罰合理性的重要意義進(jìn)行了闡述：從技術(shù)上說(shuō)，以處罰合理性作為標(biāo)尺考察定罪的準(zhǔn)確性，是從根本上緩解刑法明確性困境的可行選擇；從價(jià)值上說(shuō)，處罰合理性是刑法獲得公眾認(rèn)同的重要切合點(diǎn)。 第二部分對(duì)處罰合理性的實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行了細(xì)致的討論。首先指出現(xiàn)有刑法理論對(duì)刑法適用三段論的理解存在偏差。刑法適用邏輯推理并不單單是“定罪三段論”，在量刑中同樣需要進(jìn)行類(lèi)似的推理。對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)定，實(shí)際上也是刑法規(guī)范適用的邏輯過(guò)程。然后以刑法適用邏輯模式作為分