刑法規(guī)范二重性研究.pdf

1、本文以刑法規(guī)范二重性為研究主題，正文包括導(dǎo)言、刑法規(guī)范的概念、刑法規(guī)范二重性的基本蘊(yùn)涵、刑法規(guī)范二重性的相互關(guān)系、裁判者應(yīng)當(dāng)如何解釋刑法以及結(jié)語六部分內(nèi)容，共計(jì)15萬字?，F(xiàn)摘其要者如下：
　　一、導(dǎo)言部分的內(nèi)容包括：
　　本文選題的意義，已有研究文獻(xiàn)綜述，本文寫作的基本思路。
　　二、關(guān)于刑法規(guī)范的概念，本文認(rèn)為：
　　在形式上看，刑法規(guī)范是規(guī)定認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范。刑法規(guī)范以認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)

2、準(zhǔn)為內(nèi)容意味著刑法規(guī)范一旦適用，被認(rèn)定犯了罪的人包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利就會(huì)受到限制甚至剝奪。那么，國家為什么要在刑法中規(guī)定并對本應(yīng)作為其保護(hù)對象的公民適用如此嚴(yán)厲的制裁措施呢？根據(jù)“現(xiàn)象反映本質(zhì)”的基本原理，按照“通過現(xiàn)象看本質(zhì)”的認(rèn)識方法，考察刑法規(guī)范以認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)為內(nèi)容的原因，可以從刑法區(qū)別于其他法律的惟一外在特征——刑罰入手。
　　通過對刑罰本質(zhì)的逐層考察，我們發(fā)現(xiàn)，刑罰不僅是一種懲罰措施，也是一種特殊的社會(huì)關(guān)

3、系。它的一端是作為整體的國家，另一端是孤立的個(gè)人。在人類進(jìn)入階級社會(huì)，產(chǎn)生國家和法律之后的所有歷史時(shí)代，犯罪都是對國家法律制度的根本威脅，刑罰都是國家為了保護(hù)自身法律制度而對犯罪人采取的回應(yīng)措施，保護(hù)國家法律制度是歷史上所有國家規(guī)定和適用刑罰的惟一根據(jù)，刑法以公民個(gè)人的人權(quán)與國家法律制度之間的關(guān)系為調(diào)整對象。在國家尊重和保護(hù)人權(quán)的時(shí)代，每個(gè)公民的權(quán)利都應(yīng)受到國家的保護(hù)，國家之所以要?jiǎng)儕Z作為個(gè)人的犯罪人的基本人權(quán)，原因在于其犯罪行為侵犯了

4、全體公民人權(quán)，保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的全體公民的人權(quán)成為國家刑罰權(quán)的根據(jù)，刑法以公民個(gè)人基本人權(quán)與全體公民人權(quán)之間的關(guān)系為調(diào)整對象。所以，從實(shí)質(zhì)上看，刑法規(guī)范是以刑罰作為手段調(diào)整公民個(gè)人基本人權(quán)與全體公民人權(quán)之間關(guān)系的法律規(guī)范。
　　在成文法國家，刑法規(guī)范以刑法條文作為載體。刑法條文是指立法機(jī)關(guān)以文字形式對刑法規(guī)范內(nèi)容即認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)作出的分條規(guī)定。按照罪刑法定原則的要求，不存在可以脫離刑法條文的刑法規(guī)范，也沒有不表達(dá)刑法規(guī)

5、范內(nèi)容的刑法條文。但刑法條文表達(dá)刑法規(guī)范的模式又可以是多樣化的，一個(gè)刑法條文可能表達(dá)幾個(gè)刑法規(guī)范，幾個(gè)刑法條文可能表達(dá)一個(gè)刑法規(guī)范。
　　三、關(guān)于刑法規(guī)范二重性的基本蘊(yùn)涵，本文的觀點(diǎn)是：
　　刑法規(guī)范以一般人為指引對象時(shí)是行為規(guī)范；以裁判者為指引對象時(shí)是裁判規(guī)范。將指引對象區(qū)分為一般人和裁判者是刑法規(guī)范二重性問題得以成立的前提。所謂“一般人”包括達(dá)到法定年齡且精神正常的人、在精神正常的時(shí)候的間歇性精神病人以及尚未完全喪失辨認(rèn)

6、和控制自己行為的能力的精神病人。所謂“裁判者”是指依照刑事訴訟法關(guān)于管轄和回避等規(guī)定，有權(quán)參與并且實(shí)際上參與具體案件偵查、檢察、審理以及監(jiān)管等工作的司法工作人員。一般人與裁判者的關(guān)系是：符合一般人的標(biāo)準(zhǔn)是擔(dān)任裁判者的必要條件，能夠擔(dān)任裁判者的人當(dāng)然符合一般人的標(biāo)準(zhǔn)。一般人與裁判者不是二個(gè)外延互補(bǔ)的概念，裁判者不是獨(dú)立于一般人之外的特殊人物，他首先是一般人的一員，包含在一般人之中，只在是特定的裁判業(yè)務(wù)活動(dòng)中承擔(dān)了特定的職責(zé)，扮演了特定的角

7、色。
　　所謂裁判規(guī)范指的是刑事案件的裁判者據(jù)以認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則。裁判規(guī)范是能夠反復(fù)適用的一般規(guī)范，而非只適用于某個(gè)案件的個(gè)案規(guī)范；是公開的制度化的正式規(guī)范，而非不宜公開的與正式規(guī)范相悖的潛規(guī)則。作為刑法規(guī)范載體的刑法條文與其他法律條文相比最具有裁判規(guī)范的特征；與其他國家相比，我國刑法條文的犯罪規(guī)定模式的裁判規(guī)范性最強(qiáng)；作為刑法規(guī)范理論化產(chǎn)物的刑法學(xué)知識一般只能以裁判規(guī)范的形式傳授，因此可以說，刑法規(guī)范形式上是裁判規(guī)

8、范。但是，在刑法理論中卻存在著放大裁判規(guī)范性的意義，認(rèn)為刑法規(guī)范首先是、主要是裁判規(guī)范的傾向，這種傾向在理念上容易得出刑法的目的僅僅在于懲罰的結(jié)論、在實(shí)踐中極易導(dǎo)致司法專制的后果。為了防止這種局面變成現(xiàn)實(shí)，我們必須認(rèn)真對待刑法規(guī)范的另一個(gè)屬性即行為規(guī)范性。
　　刑法視角下的行為規(guī)范是“指導(dǎo)一般人遵守刑法，按照刑法的要求行動(dòng)的規(guī)范?！毙袨橐?guī)范既包括應(yīng)當(dāng)怎樣做即行為模式（不要實(shí)施犯罪）的內(nèi)容，也包括一旦違反這個(gè)模式就應(yīng)當(dāng)受到制裁（刑罰

9、）的內(nèi)容；它是人們應(yīng)當(dāng)據(jù)以行動(dòng)的規(guī)范，而非人們實(shí)際上遵循的規(guī)范。從刑法機(jī)能的角度看，如果按照既有理論將刑法機(jī)能劃分（實(shí)際上這種劃分是有缺陷的）為社會(huì)（法益）保護(hù)機(jī)能和人權(quán)（主要是公民個(gè)人的人權(quán)）保障機(jī)能，那么無論是社會(huì)（法益）保護(hù)機(jī)能還是人權(quán)保障機(jī)能，最終都要以行為規(guī)范的形式發(fā)揮。如果說社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障都可歸結(jié)為全體公民的人權(quán)（事實(shí)上只有這樣理解人權(quán)，才能夠真正保障人權(quán)），那么刑法機(jī)能最終只能通過行為規(guī)范實(shí)現(xiàn)就意味著刑法對全體公民人權(quán)

10、的保護(hù)最終也只能以行為規(guī)范的形式實(shí)現(xiàn)?？傊瑸榱税l(fā)揮刑法的機(jī)能、實(shí)現(xiàn)刑法的目的，刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是一般人的行為規(guī)范。但是，“人們不可能按照其所不知道的規(guī)則來行為”，能夠成為人們行為規(guī)范的規(guī)范至少要讓人們知道它規(guī)定了哪些內(nèi)容，那么人們知道刑法規(guī)范的內(nèi)容嗎？關(guān)于這個(gè)問題，既可以說不知道也可以說知道。說人們不知道刑法規(guī)范的內(nèi)容，是因?yàn)橐话闳瞬⒉恢佬谭ǖ木唧w規(guī)定是什么，在包括刑法專家在內(nèi)的絕大多數(shù)人不能完整背出超過十個(gè)刑法條文這一事實(shí)面前，要求人

11、們在日常生活中按照刑法的具體規(guī)定行動(dòng)只能是一個(gè)無法實(shí)現(xiàn)的神話。說人們知道刑法規(guī)范的內(nèi)容，是因?yàn)閺纳畹膶?shí)際狀態(tài)來考察，“人們通常都知道什么是謀殺、傷害或強(qiáng)奸，也熟知，這些行為是被禁止的”。這表明在刑法制定之前就存在指引人們行動(dòng)的某種規(guī)范，而能夠指引人們行動(dòng)的此種規(guī)范只能是大家都知道又都認(rèn)可的基本情理。一般人只能按照基本情理行動(dòng)這一事實(shí)決定了，刑法規(guī)范只有在體現(xiàn)和反映作為一般人行為規(guī)范的基本情理的意義上，才具有行為規(guī)范性。簡言之，刑法規(guī)范

12、在實(shí)質(zhì)上是行為規(guī)范。
　　四、關(guān)于刑法規(guī)范二重性的相互關(guān)系，本文的看法是：
　　刑法主流理論認(rèn)為行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍可以不同，這是一種實(shí)際上否定作為整體的刑法規(guī)范具有“二重性”的觀點(diǎn)，也是令人無法贊同的觀點(diǎn)。行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍異同應(yīng)在多組角度下考察：從形式的角度看，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍可能不同；從實(shí)質(zhì)的角度看，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)相同。從實(shí)然角度看，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍可能不同；從應(yīng)然的角度看，裁判

13、規(guī)范與行為規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)相同。從邏輯的角度看，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍可能不同；從實(shí)踐的角度看，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)相同。
　　現(xiàn)有刑法理論認(rèn)為行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內(nèi)容可以分離，特別是指一般人認(rèn)為某種行為是犯罪時(shí)，裁判者可以認(rèn)為無罪。這種顯有放縱犯罪之嫌的觀點(diǎn)同樣不能令人贊同。與所有成對的范疇不可能彼此完全相同一樣，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內(nèi)容也應(yīng)有所不同，在這個(gè)意義上，二者可以存在分離，但是分離是以不破壞或否定二者的統(tǒng)一為前

14、提的，在基本是非問題上，裁判規(guī)范必須與行為規(guī)范一致：一般人普遍認(rèn)為有罪的行為，根據(jù)裁判規(guī)范也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪；一般人普遍認(rèn)為無罪的行為，根據(jù)裁判規(guī)范也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。一般人普遍認(rèn)為對某種犯罪行為應(yīng)當(dāng)給予較重處罰時(shí)，按照裁判規(guī)范也應(yīng)作出趨重的選擇；一般人認(rèn)為某種犯罪行為應(yīng)當(dāng)從輕處理時(shí)，按照裁判規(guī)范也應(yīng)作出趨輕的選擇。二者的則分離表現(xiàn)為：對于同一個(gè)刑法規(guī)范而言，一般人的理解比較抽象，而裁判者的理解相對具體。
　　行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的反饋

15、互動(dòng)關(guān)系表現(xiàn)為：首先，裁判規(guī)范在價(jià)值上必須統(tǒng)一于行為規(guī)范，因?yàn)橹挥性趦r(jià)值上裁判規(guī)范統(tǒng)一于行為規(guī)范，才能發(fā)揮刑法的機(jī)能、擺脫刑法的明確性困境、獲得公眾的認(rèn)同。其次，行為規(guī)范在技術(shù)上必須表現(xiàn)為裁判規(guī)范，因?yàn)榉缸铿F(xiàn)象的存在意味著行為規(guī)范受到了違犯，只有對犯罪者實(shí)際適用刑罰才能保障行為規(guī)范被普遍遵守，而對犯罪者實(shí)際適用刑罰要求行為規(guī)范必須表現(xiàn)為裁判規(guī)范。
　　五、關(guān)于裁判者應(yīng)當(dāng)如何解釋刑法，本文的主張是：
　　刑法解釋的目的在于正確

16、適用刑法，裁判者是刑法有權(quán)解釋的終端主體，裁判者解釋的對象最終只能落實(shí)為或轉(zhuǎn)化為刑法條文。
　　為了實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的全體公民人權(quán)的目的，裁判者必須對刑法條文進(jìn)行合理解釋即合乎基本情理的解釋，刑法條文的合理解釋特指符合不得已性的解釋，其含義為：刑法該用時(shí)就必須要用，刑罰該重時(shí)就必須要重，否則全體公民的人權(quán)就難免受到來自犯罪行為的威脅；刑法不該用時(shí)就絕不能用，刑罰該輕時(shí)必須要輕，否則包括在全體公民中的公民個(gè)人的基本人權(quán)就會(huì)

17、受到來自國家刑罰權(quán)的侵害。由于刑法不得已性的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)最終只能歸結(jié)為刑法適用能否抑制人們實(shí)施犯罪行為，而能夠抑制人們實(shí)施犯罪是刑法規(guī)范的行為規(guī)范性的當(dāng)然內(nèi)涵，所以裁判者必須對刑法條文進(jìn)行合理解釋是刑法規(guī)范的行為規(guī)范性的要求。
　　在技術(shù)上，為了減少不必要的爭議，裁判案件必須有法律條文中的規(guī)定，而任何法律條文都是只有經(jīng)過體系性理解才能適用；在價(jià)值上，只有對刑法條文進(jìn)行體系解釋，才能得出合理的解釋結(jié)論，同時(shí)，刑法體系解釋需要在整個(gè)法律體

18、系中實(shí)現(xiàn)，所以裁判者應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能援引的刑法條文在整個(gè)法律體系中的地位，聯(lián)系其他刑法條文以及其他法律中的相關(guān)條文，理解、選擇和決定該刑法條文表達(dá)的刑法規(guī)范含義。裁判者找到可能適用和需要解釋的刑法條文離不開裁判者的“前理解”，而指導(dǎo)裁判者的“前理解”絕不能違背社會(huì)公認(rèn)的基本情理，否則不僅得不出合理的結(jié)論，也不可能啟動(dòng)真正的體系解釋。由于刑法體系解釋的啟動(dòng)契機(jī)是存在需要“裁判”的案件，刑法體系解釋的結(jié)論一般都只能直接用于案件的裁判，所以，裁判