當(dāng)代中國(guó)法治秩序建構(gòu)中的民間法功能研究.pdf

1、以法治秩序的建構(gòu)作為文章的切入點(diǎn)，系統(tǒng)闡述民間法在型構(gòu)中國(guó)法治秩序方面的應(yīng)有功能，希冀以一種區(qū)別于傳統(tǒng)的囿于國(guó)家正式制度的視角，從更為廣泛的民間生活入手來(lái)論證如何構(gòu)建內(nèi)生于中國(guó)國(guó)情，具有本土特色的法治秩序。
　　首先文章以民間法理論源流和概念界定作為起始，為后之行文奠定學(xué)理基礎(chǔ)和規(guī)范的分析語(yǔ)匯，指明論題。在此部分，為了明確“民間法”的內(nèi)涵，對(duì)“民間”語(yǔ)義的流變及語(yǔ)境設(shè)置做了細(xì)致爬梳，為其后“民間法”的研究框定時(shí)空范圍。繼此，從法社

2、會(huì)學(xué)、法人類學(xué)及其他法學(xué)對(duì)民間法的認(rèn)知逐次分析，厘清民間法得以展開的話語(yǔ)空間及說辭語(yǔ)境，并提出民間法的含義及特征;其次從民間法和法治秩序的勾連切入，通過反思中國(guó)法治秩序建構(gòu)的實(shí)踐模式，指出以政府推進(jìn)型法治模式為主導(dǎo)的序造方式存在的內(nèi)生緊張和實(shí)踐張力，及社會(huì)演進(jìn)型模式的路徑依賴和民間法的邏輯表達(dá)，從實(shí)踐上闡明民間法具有生發(fā)秩序之潛力并可能助益中國(guó)法治進(jìn)程的價(jià)值;再次從學(xué)理上以民間法功能的具體分析為旨趣，借助哈耶克的自生自發(fā)秩序理論，認(rèn)為民

3、間法天然地具有自生秩序的衍生機(jī)理。從法律方法的具體視角說明民間法所具有的補(bǔ)充法律漏洞的功能以及如何參與法律漏洞的填補(bǔ)工作。除此之外，闡明民間法具有司法適用的論證功能，特別指出其可以事實(shí)替代的方式參與司法論證活動(dòng)。立基于上述功能的具體闡述，指出國(guó)家法應(yīng)當(dāng)在私人交往中、科學(xué)立法中、行政行為等領(lǐng)域尊重民間法的廣泛使用，以期一元法治秩序的形成;最后，本著學(xué)術(shù)研究力求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，客觀地分析了民間法可能具有的局限性，通過從內(nèi)容上、歷史上、程序上、形

4、式上、區(qū)域上以及效力上等六個(gè)方面的分析，來(lái)全面看待民間法之價(jià)值，并通過對(duì)這些局限性的分析，提出對(duì)部分民間法的排除，達(dá)到論證完整性以及合事物邏輯性的研究結(jié)果。
　　結(jié)論部分進(jìn)一步厘清文章的分析脈絡(luò)，并得出文章的最基本結(jié)論：無(wú)論在學(xué)理上還是在法律實(shí)踐中，民間法確有建構(gòu)法治秩序的功能。中國(guó)法治道路的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)充分尊重民間法治的本土資源，關(guān)注民間規(guī)范，認(rèn)識(shí)到秩序始于基本的生活事實(shí)，法律也源之于此。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用技術(shù)性手段，將民間規(guī)范嵌入國(guó)