論依推定的權(quán)利人同意之行為.pdf

1、在當(dāng)今社會中，人類據(jù)以決定彼此之間行為模式的主要規(guī)范即為法律規(guī)范，相對于社會中存在的其他規(guī)范而言，其顯然屬于一種正式規(guī)范，并且成為了一種最重要、最有效的社會控制形式。然而，從人類生活中的點點滴滴來看，除了作為整體而存在的人類社會之外，在某些場合下，還可能存在一種“小型群體”，其內(nèi)部成員間的交互行為往往并不受制于正式規(guī)范的強制性作用，形成這種局面的原因在于：該類群體內(nèi)部的成員之間在交往過程中已經(jīng)就某種事務(wù)的處理建立了一種彼此信任的人際關(guān)系

2、，這使得任何正式的法律保護(hù)或制裁成為多余。因而在不影響全社會及群體外部其他成員的前提下，應(yīng)該該“小型群體”中的成員在交互活動中就某種事務(wù)的處理而構(gòu)建的“非正式規(guī)范”對正式規(guī)范作出某些調(diào)整與修正，以保證特定情形下人們行為規(guī)范的個別化與合理性。
　　在刑法研究的領(lǐng)域，依推定的權(quán)利人同意之行為即屬于這類情形，因為其要解決的問題恰好就是對于基于特定的關(guān)系而形成的“小型群體”中的人們在無法獲得權(quán)利人現(xiàn)實意志的條件下，通過考察相互之間的特定關(guān)

3、系和客觀存在的情勢，以期最大限度地接近權(quán)利人現(xiàn)實意志來處置對方利益的行為之定性問題。在這一過程中，上述“非正式規(guī)范”的重要意義即在于其是為行為人與權(quán)利人雙方所共同認(rèn)可的、從而在行為人處置權(quán)利人利益時所要遵循的規(guī)范。當(dāng)“小型群體”中的行為人遵循了這些“非正式規(guī)范”（以不動搖正式規(guī)范對于社會中其他成員及社會整體之效力為前提），即便其行為看上去不那么嚴(yán)格地符合正式規(guī)范的要求，刑法也應(yīng)當(dāng)本著一種“網(wǎng)開一面”的精神，放棄對其作出評價。但是行為人在

4、依推定的權(quán)利人同意的行為時，不能逾越正式規(guī)范所劃定的界限，同時，應(yīng)當(dāng)考慮“社會一般觀念”的要求。
　　全文除引言部分外，分為五章，共計17萬余字。
　　第一章討論了依推定的權(quán)利人同意之行為的概念以及具體分類。依推定的權(quán)利人同意之行為應(yīng)當(dāng)表述為：與權(quán)利人在所涉事項的范圍內(nèi)具有一定關(guān)系的行為人，因無法明確知悉權(quán)利人的現(xiàn)實意志，而通過考察自身與權(quán)利人的特定關(guān)系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權(quán)利人的行為傾向為導(dǎo)向處置原

5、本應(yīng)由權(quán)利人自身處置事項的行為，該行為在刑法上的意義主要取決于上述考察過程和行為本身，權(quán)利人事后的明確表態(tài)僅具參考價值。并且分析了“被害人”與“權(quán)利人”、“承諾”與“同意”等概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，同時強調(diào)了所謂的“推定”只能發(fā)生在處于某一“小型群體”內(nèi)具有特定關(guān)系的行為人與權(quán)利人之間。具體而言，這類行為可以做如下分類：按照受益對象之不同，可分為：“為權(quán)利人利益的推定”和“為其他人利益的推定”，在“為權(quán)利人利益的推定”中，根據(jù)所推定事項可

6、以進(jìn)一步地區(qū)分為“與物品有關(guān)的推定”、“與人格有關(guān)的推定”和“對現(xiàn)時決定的推定”。
　　第二章介紹了依推定的權(quán)利人同意之行為在外國刑法理論中的發(fā)展?fàn)顩r。在英美法系國家的刑法理論中，其是作為一種“辯護(hù)事由”存在的，而在大陸法系國家的刑法理論中，通常在“違法阻卻事由”中討論這一問題，依推定的權(quán)利人同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)，主要包括“事務(wù)管理說”、“緊急避險說”、“權(quán)利人同意延伸說”（“法益衡量說”）、“社會相當(dāng)性說”、“被允許的風(fēng)險說”

7、以及“獨立的違法性阻卻事由說”（“結(jié)合說”）等學(xué)說，其中，對于“事務(wù)管理說”有賴于刑法中的直接規(guī)定，“緊急避險說”和“權(quán)利人同意延伸說”的提法可謂是基于該類行為之形象的對立，而“結(jié)合說”則認(rèn)為兩種形象兼而有之，應(yīng)該認(rèn)為：該事由之理論形象包括了緊急避險行為和存在“權(quán)利人同意”的行為，其中后者居于主導(dǎo)地位。真正能被視為在成立原理上對立的是“法益衡量說”（可以視為“權(quán)利人同意延伸說”）、“社會相當(dāng)性說”和“被允許的危險說”，因為這些學(xué)說都是基

8、于對“違法性”理解的不同而形成的學(xué)說對立。其中，“法益衡量說”是“權(quán)利人同意延伸說”（大致上的）另一種稱謂，由于其對行為的性質(zhì)采取“事后判斷”的做法，不符合刑法作為社會科學(xué)的特點，而“社會相當(dāng)性”這一理論則顯得過于寬泛，“被允許的風(fēng)險”主要針對的是過失犯罪的情形，而且其行為基準(zhǔn)的構(gòu)建基礎(chǔ)是某一帶有危險之行為所帶來的利益與該行為本身可能造成的危害之協(xié)調(diào)。
　　第三章闡明了本文認(rèn)為依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”的原因

9、。因為，構(gòu)成要件符合性的判斷與違法性的判斷之間并非是形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系，而是知性思維與辨證理性的關(guān)系，換言之，構(gòu)成要件符合性的判斷也要考慮行為對法益在實質(zhì)意義上的侵害，而違法性的判斷則是解決法益相沖突的問題，在依推定的權(quán)利人同意之行為中，由于體現(xiàn)了對權(quán)利人之一貫態(tài)度的尊重，因而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在“法益沖突”，從而應(yīng)當(dāng)否定其實質(zhì)的法益侵害，因此，其并非屬于“違法阻卻事由”。同時，刑法的目的在于保護(hù)法益，因而“法益”概念也就成為了構(gòu)成要件

10、的核心，否定了行為對法益的實質(zhì)侵害，即否認(rèn)了其構(gòu)成要件符合性。學(xué)說史上對“法益”之概念存在諸多聚訟，但所謂的“法益”應(yīng)當(dāng)被理解為法治社會中的個人“自我實現(xiàn)與自由發(fā)展”的需要，為了保護(hù)法益，才能要求社會成員遵守一定的規(guī)范。并且，法益還應(yīng)當(dāng)是一個“前實定刑法”的概念，只有在其它手段都不足以對之進(jìn)行保護(hù)的前提下，刑法才能登場。而在依推定的權(quán)利人同意之行為得以成立的場合下，對權(quán)利人法益的保護(hù)更多地依賴于其自身通過在構(gòu)建“小型群體”中的成員均須遵

11、守的“非正式規(guī)范”的過程中合理地表達(dá)自己的意愿，而不是訴諸于刑法的介入。
　　第四章分析了依推定的權(quán)利人同意之行為在我國刑法理論中的發(fā)展?fàn)顩r。我國刑法學(xué)界針對犯罪構(gòu)成以及“犯罪阻卻事由”在其中的地位存在諸多爭議，從犯罪構(gòu)成各要件的研究內(nèi)容來看，可以將所有的犯罪阻卻事由都置于專事實質(zhì)判斷的“犯罪客體”中加以研究，在判斷方法上，應(yīng)當(dāng)強調(diào)“社會危害性”這一概念對否定行為符合犯罪構(gòu)成的作用。為了在一定程度上使得各類“犯罪阻卻事由”在排除“

12、社會危害性”的理由上顯得更加明晰，可以將“犯罪阻卻事由”分為因?qū)ι鐣幸妗⒁蚩陀^危害性顯著輕微、因缺乏人身危險性以及因所涉當(dāng)事人之間的關(guān)系不屬于“社會關(guān)系”等，而依推定的權(quán)利人同意之行為應(yīng)當(dāng)屬于最后一類。同時，這一“犯罪阻卻事由”作為一種“超法規(guī)的犯罪阻卻事由”并不違反罪刑法定主義。這些事由之所以能夠“超法規(guī)”地存在是因為現(xiàn)實中并不存在一個“萬能的立法者”，從而能夠制定出將任何一種排除犯罪成立的場合都包含在內(nèi)的“犯罪阻卻事由”。

13、　　第五章以“非正式規(guī)范”為核心歸納了依推定的權(quán)利人同意之行為的成立要件。對于某個擅自處置應(yīng)由他人處置事項的行為而言，如其欲成立依推定的權(quán)利人同意之行為，一方面不能逾越“非正式規(guī)范”的效力范圍，從而成為正式規(guī)范的調(diào)整對象，就要求行為所涉及的事項必須能夠由權(quán)利人自由處置，同時權(quán)利人必須有同意他人代為處置這些事項的能力，以及被“推定”的權(quán)利人意志具有自愿性。另一方面，“非正式規(guī)范”還必須根據(jù)行為人與權(quán)利人之間的特定關(guān)系、行為所涉及事項本身的