概括抵押條款研究.pdf

1、“概括抵押條款”是指抵押物沒有約定或者約定不明的條款。依照經典民法理論，設立一項在整個財產上的概括抵押權，因違反物權特定性原則，是不能成立的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第56條第1款遵循物權特定原則，規(guī)定抵押物沒有約定或約定不明且無法補正或推定時，抵押不成立。但無論在理論上還是立法上，抵押不成立后抵押人是否應當承擔責任以及應承擔何種責任均未予以明確。司法實踐中，各地法院對

2、于概括抵押條款合同效力的認識和理解并無分歧，均認為抵押合同不成立，但對于當抵押合同不成立后抵押人承擔何種責任卻存在較大的分歧。
　　本文通過整理和分析概括抵押條款的相關司法判決，總結實踐中對此類條款的不同認識，并采用意思表示解釋的途徑，得出概括抵押條款雖不滿足物權性擔保的要件，但仍可以認定為具有債權性擔保效果的結論。
　　第一部分：爭議案件分析。文章將討論五個經典判例的大概案情和不同法院的裁判觀點，以此歸納審判實務界對于概括

3、抵押條款的爭議焦點。實務中，有的法院認為既然《擔保法司法解釋》第56條第1款已經明確抵押物不特定情形下抵押合同不成立的法律效果，那么抵押人應當不承擔民事責任；有的法院認為以不特定的自有資產作為抵押實質上是信用擔保，因此作出抵押人承擔連帶保證責任的判決；有的法院認為抵押合同不成立，抵押人有過失情形下應當承擔締約過失責任；有的法院判決駁回了債權人要求抵押人承擔連帶責任的訴訟請求，但其認為概括抵押條款的定性與裁判無關，對該條款“不予評價”；也

4、有的法院以并存的債務承擔處理該問題。
　　第二部分：概括抵押條款實踐困境。文章明確指出概括抵押條款在司法實踐中面臨定性分歧和立法缺失的困境。在定性方面，有免責說、保證說、締約過失責任說、回避說和并存的債務承擔說五種觀點。在立法層面，我國法律對于標的物不特定的浮動抵押進行了規(guī)定，但是對概括抵押的規(guī)范明顯存在不足。立法的缺失使得司法實務中概括抵押條款同案不同判的情形普遍存在。
　　第三部分：概括抵押條款的內容與法律關系分析。筆者

5、從分析概括抵押條款的內容入手，首先介紹了實務當中概括抵押條款是以怎樣的面目出現的，在弄清概括抵押條款內容的基礎上，本文分別通過合同法和物權法的視角，對概括抵押條款進行審視，得出概括抵押條款由于標的物不明確而合同不成立，并且違反了物權特定原則，不產生物權性擔保的效果，但仍舊滿足債權性擔保的法律要件。
　　第四部分：概括抵押條款的法律結構辨析。文章通過對概括抵押條款和其他性質類似或者處理模式類似的民法相關制度如浮動抵押、未登記的不動產

6、抵押、避法行為、并存的債務承擔等制度進行比較研究，來認識概括抵押條款在擔保體系中的定位，從而有助于澄清其與其他情形的邊界，凸顯概括抵押條款的特殊性。
　　第五部分：概括抵押條款之溯源。對概括抵押條款這一介于債權性擔保與物權性擔保之間的變異條款產生原因進行反思，可發(fā)現其背后實則反映了民法精密的立法概念與廣大交易民眾的日常生活概念之間的沖突。就爭議產生原因而言，實務中此類爭議頻繁發(fā)生，大多是由于抵押人援引《擔保法司法解釋》第56條第1