論海事國際慣例在中國法中的地位——以中國的立法與司法實踐為視角.pdf

1、海事國際慣例本身是一個復雜的概念,基于不同的研究視角和目的可能做出不同的界定。從國內(nèi)立法與司法的視角探討海事國際慣例的地位問題,應(yīng)對其做出廣義的解釋,以確保實踐中發(fā)揮調(diào)整作用的各種習慣做法等都可獲得國內(nèi)立法與司法的關(guān)注。在國際海事領(lǐng)域,既存在與調(diào)整跨國海上民商事關(guān)系有關(guān)的實體性以及沖突性國際慣例,也存在與處理跨國海上民商事糾紛有關(guān)的程序性國際慣例。海事國際慣例的演進因主權(quán)國家,以及旨在推動國際海事法統(tǒng)一的國際組織和民間團體等的參與,在不

2、同階段呈現(xiàn)出不同的特色。中國在海事國際慣例發(fā)展的各個階段處于不同的地位。
　　 海事國際慣例不具有當然的法律約束力,其法律效力的取得依賴于國內(nèi)立法或司法機關(guān)對其事實上的約束力的認可。外國立法與司法對海事國際慣例的認可通常采用直接或間接兩種方式。現(xiàn)代國際商事仲裁領(lǐng)域中有關(guān)現(xiàn)代商人法與國內(nèi)法關(guān)系的理論可以為國內(nèi)法認可海事國際慣例提供可選擇的模式,包括自動適用、自治適用以及補充適用。從中國的現(xiàn)實情況看,國內(nèi)海事立法與司法認可海事國際慣

3、例既具有現(xiàn)實的必要性,同時也面臨著一些問題。因此,選擇何種模式和方式以及在何種程度上認可海事國際慣例必須結(jié)合中國的現(xiàn)實而定。
　　 中國國內(nèi)立法與司法認可海事國際慣例的現(xiàn)狀可通過三個方面表現(xiàn)出來:其一,從整體表現(xiàn)看,對海事國際慣例的接受程度較高,現(xiàn)行海事立法與相關(guān)司法解釋等都大量移植或參照了海事國際慣例,司法實踐中也多對海事國際慣例非常尊重:其二,從立法技術(shù)看,中國立法對海事國際慣例的認可基本采用直接和間接兩種途徑,直接認可的方

4、法更為突出,被間接認可的海事國際慣例的地位仍具有不確定性。但立法過多依賴將海事國際慣例納入國內(nèi)法的認可方式導致立法的僵化,而“可以適用國際慣例”的規(guī)定則影響法律的穩(wěn)定性,而且與《海商法》對不同海事領(lǐng)域采用不同的調(diào)整方式的風格不相協(xié)調(diào);其三,從實際效果看,對海事國際慣例的納入存在與國情不符、所納入的慣例之間不協(xié)調(diào)以及因納入不當導致操作困難等問題。而“可以適用國際慣例”規(guī)定的模糊性以及相關(guān)識別標準和查明方法等規(guī)定的缺失,導致司法實踐中海事國

5、際慣例適用的混亂,不僅帶有濃厚的職權(quán)主義色彩,而且對海事國際慣例相對于法律規(guī)定的地位的認識不一致,被適用的國際慣例的性質(zhì)不明確。
　　 中國國內(nèi)法在確定海事國際慣例的地位時所存在的不足既源于立法當時的特定背景,也與立法技術(shù)方面的問題有關(guān)。對現(xiàn)行海事立法的修改時應(yīng)根據(jù)中國現(xiàn)實的變化情況采用適當?shù)姆绞胶湍Ｊ?
　　 首先,可依循的基本思路包括:立足于本土需求,為本國的航運經(jīng)濟發(fā)展服務(wù);適用區(qū)分原則,對調(diào)整不同海事關(guān)系、符合不

6、同構(gòu)成標準的海事國際慣例,采用不同的方式予以認可;在認可海事國際慣例的過程中,兼顧確定性和靈活性,在盡量實現(xiàn)對海事國際慣例的內(nèi)容予以確定化的情況下,考慮到海事國際慣例進一步發(fā)展的可能性。
　　 其次,對認可方式的選擇方面,應(yīng)謹慎適用將海事國際慣例逐條轉(zhuǎn)化的方式,可適當考慮在任意性調(diào)整的范圍內(nèi)將成文的海事國際慣例整體納入國內(nèi)法,并根據(jù)后者的發(fā)展變化隨時對所納入的版本進行調(diào)整,以實現(xiàn)立法的穩(wěn)定性和靈活性。同時,應(yīng)避免采用籠統(tǒng)模糊的認

7、可方式直接承認海事國際慣例的法源地位,而應(yīng)強化對間接認可方式的采用,既防止導致法律的不確定,又可實現(xiàn)對更大范圍的海事國際慣例的關(guān)注。
　　 第三,在具體認可模式的適用方面,立法明確認可當事人可選擇國際慣例作為準據(jù)法既不存在理論上的障礙,也與中國的現(xiàn)實情況相適應(yīng)。但是,是否視當事人選擇的國際慣例作為準據(jù)法,仍應(yīng)根據(jù)當事人的意思表示而定;當事人未明確選擇國際慣例時,仍可將海事國際慣例作為補充解釋合同的工具,或視作合同的默示條款。但《