工程管理畢業(yè)論文--fidic合同條件在我國的應用研究

1、<p><b>　　本科畢業(yè)論文</b></p><p>　　題 目：FIDIC合同條件在我國</p><p><b>　　的應用研究</b></p><p>　　院 （部）： 管理學院</p><p>　　專 業(yè)： 工程管理</p><p><b

2、>　　班 級： </b></p><p><b>　　姓 名： </b></p><p><b>　　學 號： </b></p><p><b>　　指導教師：</b></p><p>　　完成日期： 2013年5月23日</p>

3、<p><b>　　目 錄</b></p><p><b>　　摘 要III</b></p><p>　　ABSTRACTIV</p><p><b>　　1 前 言1</b></p><p>　　1.1 FIDIC在我國的應用背景和意義1</

4、p><p>　　1.2 FIDIC在我國建設市場工程的應用及現(xiàn)狀2</p><p>　　1.3 本文主要內(nèi)容3</p><p>　　2 FIDIC合同條件于我國應用之異同4</p><p>　　2.1 FIDIC合同文本是我國的主要應用文本4</p><p>　　2.2FIDIC合同條件和我國的施工合同文本在我國工

5、程監(jiān)理工作中的對比5</p><p>　　2.2.1作用的范圍與效力5</p><p>　　2.2.2合同中的時間規(guī)定6</p><p>　　2.2.3關于工程規(guī)范6</p><p>　　2.2.4監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關系6</p><p>　　2.2.5索 賠7</p><p

6、>　　2.2.6關于合同糾紛的處理綜觀8</p><p>　　3 FIDIC合同條件于我國應用之問題9</p><p>　　3.1 FIDIC在我國應用中的限制性問題9</p><p>　　3.1.1合同的社會環(huán)境9</p><p>　　3.1.2承包商的選擇9</p><p>　　3.1.3投標報價的

7、方法10</p><p>　　3.1.4監(jiān)理工程師的權力和地位10</p><p>　　3.1.5監(jiān)理工程師的素質(zhì)11</p><p>　　3.1.6業(yè)主行為不規(guī)范11</p><p>　　3.1.7法制環(huán)境12</p><p>　　3.2 FIDIC解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題12</p&

8、gt;<p>　　3.3 FIDIC在我國應用中應當注意的問題13</p><p>　　3.3.1 認真理解FIDIC合同條款的含義13</p><p>　　3.3.2 不能用行政手段替代按市場經(jīng)濟規(guī)則進行的招投標13</p><p>　　3.3.3 把握FIDIC合同條件的索賠條件，是應用FIDIC合同條件的突破口13</p>

9、<p>　　4 FIDIC合同條件于我國應用之策略15</p><p>　　4.1 應對受限制問題的對應策略15</p><p>　　4.2 應對爭端和仲裁問題的對應策略17</p><p>　　5 FIDIC合同條件于我國應用之發(fā)展19</p><p>　　5.1 FIDIC的可持續(xù)發(fā)展19</p><

10、;p>　　5.2 我國示范文本的改進20</p><p><b>　　6 總 述22</b></p><p><b>　　謝 辭24</b></p><p><b>　　參考文獻25</b></p><p><b>　　摘 要</b><

11、/p><p>　　改革開放以來，在工程建設領域引進了招投標、工程監(jiān)理機制后，我國又陸續(xù)在涉外工程中采用了FIDIC合同條件。FIDIC合同條件的采用，增強了企業(yè)的競爭活力，提高了建設企業(yè)的技術和管理水平，工程的質(zhì)量、造價和工期都得到了有效控制。但是目前我們對FIDIC條款的運用中仍然存在很多問題，尤其在工程監(jiān)理工作中。我國的監(jiān)理制尚處于雛形階段，而FIDIC合同條件已有四十余年的歷史,已經(jīng)發(fā)展成熟，對我國土木工程施工

12、合同的制度有很大的借鑒作用。FIDIC合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質(zhì)量、進度、投資控制都有著法定的權力，參建各方自覺維護監(jiān)理工程師的地位。建立完善的法規(guī)體系，創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，是落實FIDIC合同條件的保證。</p><p>　　關鍵詞：FIDIC合同條件；工程監(jiān)理；招投標；仲裁</p><p>　　The FIDIC Conditions of Contract

13、 for application in China</p><p><b>　　ABSTRACT</b></p><p>　　Our country engineering construction field after introduction of the bidding, project supervision mechanism, and take the

14、lead in foreign engineering used the FIDIC contract conditions; these are the results of the reform and opening in China. Due to the project management USES FIDIC contract conditions, enhance the vitality of the enterpri

15、se competition, and improve the level of the construction enterprise technology and management, project quality, cost and time limit for a project has been ef</p><p>　　Key Words: FIDIC contract conditions; E

16、ngineering supervision; The bidding; The arbitration</p><p><b>　　1前 言</b></p><p>　　1.1 FIDIC在我國的應用背景和意義</p><p>　　隨著中國加入世界貿(mào)易組織，中國建設投資不斷擴大，各種融資方式也被廣泛采用于基本建設。這些直接刺激了建設投資的增長

17、，為建筑業(yè)提供了更為廣闊的市場。</p><p>　　同時，中國的基本建設以及工程項目的管理體制、國家建筑管理體制、建筑行業(yè)的施工、監(jiān)理、設計等管理體制將逐步與國際慣例接軌，按照國際建筑業(yè)的行業(yè)規(guī)范運行的國內(nèi)建筑業(yè)市場逐步形成。</p><p>　　然而，加入WTO就意味著國內(nèi)建筑市場的進一步開放、國外企業(yè)的進一步加入及建筑市場競爭的加劇。作為市場競爭主體的我國相當部分建筑企業(yè)及工程咨詢企

18、業(yè)，經(jīng)濟效益低下，產(chǎn)值利潤持續(xù)下降，整體水平仍然很低，缺乏在國際競爭規(guī)則下經(jīng)營的經(jīng)驗，與國外一流企業(yè)相比有很大差距。在這一過程中一部分企業(yè)將逐漸失去競爭力，被淘汰出市場。而另一部分具有競爭力的建筑業(yè)企業(yè)由于適應市場，會得到較好的發(fā)展。這就給我國建筑企業(yè)及工程咨詢單位提出這樣的課題：如何面對入世的挑戰(zhàn)，如何在激烈的按國際工程慣例運行的競爭環(huán)境中立于不敗之地？</p><p>　　面對入世挑戰(zhàn)，等待和觀望絕不是對策。

19、我們只有研究并參照國際工程慣例，分析自身優(yōu)勢與劣勢，制定好相應對策，做好充分準備，才能在入世的挑戰(zhàn)中不被淘汰。由于各國在建筑法律制度上的眾多差異帶來直接統(tǒng)一建筑立法的極大困難，在建筑領域的國際通行的做法是通過推廣和使用標準建筑合同文本取得的。這些文本通常被稱為國際工程慣例。這些標準建筑合同文本主要有：</p><p>　?。?）國際咨詢工程師聯(lián)合會(Federation International Des Eng

20、ineers - Conseils，簡稱FIDIC)制定的FIDIC合同文本；</p><p>　　2）英國皇家建筑師學會，皇家注冊測量師學會等組成的聯(lián)合會（Joint Contract Tribunal，簡稱 JCT）制定的JCT標準合同文本，主要用于房屋建筑，在英聯(lián)邦國家普遍適用，現(xiàn)行版本為1998年版；</p><p>　　（3）英國土木工程師學會（The Institution o

21、f Civil Engineers，簡稱ICE）制訂的ICE合同文本及NEC合同文本（New Engineering Contract），前者主要用于道路，橋梁，水利等大型土木工程構筑物，在英聯(lián)邦國家普遍適用；后者可相互交替靈活使用，適用于房屋建筑在內(nèi)的所有傳統(tǒng)工程，于1991年出版，并于1995年改版為第2版；</p><p>　?。?）美國建筑師協(xié)會（The American Institute of Arc

22、hitects，簡稱AIA）制訂的AIA建筑合同文本，主要適用于美國和美國勢力影響的地區(qū)。</p><p>　　盡管國際工程慣例，主要是FIDIC合同，從20世紀80年代中期的魯布格水電站項目就開始引入國內(nèi)，但國內(nèi)建筑企業(yè)及工程咨詢單位對國際工程慣例及FIDIC合同的學習、研究、把握、借鑒仍然非常不夠，僅停留在對條款的表面認識及簡單分類的層次，缺乏深入研究和深層次理解。事實上，在我國范圍尚很窄的工程項目、特別是涉

23、外工程項目中，引用或借鑒FIDIC合同文本或其他類似的國際標準合同文本，幾乎都在不同程度上存在問題，或?qū)贤谋镜睦斫馄疃m得其反，或不注意合同文本與中國國情的差異而效果不明顯，或引用合同文本據(jù)的具體條款與法律沖突而障礙重重，或迷信這些合同文本而無視其缺點與不足、生搬硬套。</p><p>　　一方面是我國加入WTO、國際慣例普遍適用的嚴峻挑戰(zhàn)，另一方面是作為我國建筑市場主體的建筑企業(yè)和工程咨詢單位對國際工程慣

24、例，知之不多，解之不透的現(xiàn)實。在這種情況下，學習、借鑒并盡快掌握國際工程慣例，并與我國國情結合，對本國施工合同文本進行全面詳盡的比照研究，是我國廣大建筑企業(yè)和工程咨詢單位迎接加入WTO挑戰(zhàn)、刻不容緩的必由之路。</p><p>　　1.2 FIDIC在我國建設市場工程的應用及現(xiàn)狀</p><p>　　隨著改革開放的發(fā)展，我國工程建設領域在引進招投標、工程監(jiān)理機制后，又率先在涉外工程中采用了

25、FIDIC合同條件。 由于采用了FIDIC合同條件進行工程管理，解決了長期以來我國完全依靠行政手段分配任務，工程建設基本上有建設單位獨家經(jīng)營的老辦法所帶來的弊病，增強了企業(yè)的競爭活力，提高了建設企業(yè)的技術和管理水平，工程的質(zhì)量、造價和工期都得到了有效控制。實踐證明，F(xiàn)IDIC合同條件不僅適應與國際市場的需要，也完全適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，隨著我國的入關，在我國的更多企業(yè)和工程項目中推廣這種管理方法已迫在眉睫。</p>

26、<p>　　由于我國加入WTO和改革開放的不斷深入，工程項目雇主、工程咨詢、勘查、設計和施工單位，都面臨著國內(nèi)外兩個國際競爭市場。一個是按照“國際慣例要求”的國內(nèi)外資項目、國際基金組織和外國政府對國內(nèi)的融資項目的承發(fā)包市場；一個是按照國際慣例要求的國際項目承發(fā)包市場。</p><p>　　企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主還是承包商，都要與國際合同條件接軌，以更好的保護各自的應得權益，

27、而FIDIC合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。</p><p>　　從雇主的角度來看，為了雇主項目的投資利益，面臨著國內(nèi)外承包商的投標競爭，如何維護雇主項目的投資利益，其重要的武器之一就是應用FIDIC合同條件。雇主應尋求——既熟悉全過程的項目管理技能，又熟悉FIDIC合同條件的咨詢實體或咨詢工程師，所以，F(xiàn)IDIC合同條件又是工程咨詢實體和工程咨詢工程師應必備的技能。</p><p&

28、gt;　　從承包商的角度來看，盡管FIDIC主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機構和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務的發(fā)展服務的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的FIDIC合同條件的促進和約束。而且，1999年版本的FIDIC合同條件對承包商的要求更嚴。</p><p>　　1.3 本文主要內(nèi)容</p><p>　　本文分析了FIDIC合同條件在我國應用中的聯(lián)系和區(qū)別，尤其在我國工程監(jiān)理工

29、作中的對比分析，說明了雖然FIDIC合同條件是我國與國際接軌之后應用的主要文本，但是在我國的實際應用中還存在著很多問題。本文列出了幾點限制性的問題，以及我國在解決爭端和仲裁的時候，應用FIDIC合同條款與我國施工合同示范本文之間的區(qū)別和一些問題。針對這些問題，本文討論并分析了其原因，并且提出了一些應用策略。</p><p>　　FIDIC合同條款誕生于英國，其法律背景和人文環(huán)境與我國有很多差異。本文分析并設想了F

30、IDIC合同條件在我國的發(fā)展，有其條件，也有其限制。關鍵在于熟悉并真正理解了FIDIC合同條款，根據(jù)我國的實際情況，取長補短，找出適合于我國的發(fā)展道路。</p><p>　　最后本文總述了FIDIC合同條款與我國國情以及新出臺的國內(nèi)法規(guī)的關系，并提出一些在FIDIC合同條件下，我國在應用中應當特別注意的一些問題。</p><p>　　2 FIDIC合同條件于我國應用之異同</p>

31、;<p>　　2.1 FIDIC合同文本是我國的主要應用文本</p><p>　　FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會的簡稱）是各國工程咨詢行業(yè)的唯一的全球性國際民間組織，現(xiàn)有64個國家的67個工程咨詢協(xié)會參加。由FIDIC制定的建筑標準合同，特別是其中的土木工程施工合同條件，集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，把工程技術、法律、經(jīng)濟和管理等有機結合起來的合同條件，已為聯(lián)合國和世界銀行、亞洲銀行等國際

32、金融組織以及許多國家普遍承認和廣泛采用，是工程界引用的主要工程國際慣例，是許多國家制定本國工程合同的藍本。 FIDIC建筑標準合同文本是由一系列合同文本組成。FIDIC下設土木工程合同委員會等許多專業(yè)委員會，這些專業(yè)委員會編制了許多規(guī)范建筑業(yè)的文件，主要是建筑合同標準文本。這些文本主要有：</p><p>　?。?）業(yè)主與咨詢工程師服務合同范本（俗稱“白皮書”）；</p><p>

33、　?。?）土木工程施工合同條件（俗稱“紅皮書”）；</p><p>　　（3）電氣與機械工程合同條件（俗稱“黃皮書”）；</p><p>　?。?）設計建造與交鑰匙工程合同條件（俗稱“桔皮書”）；</p><p>　?。?）土木工程施工分包合同條件；</p><p>　?。?）1999年出版的四份新的合同標準格式，包括：（a）施工合同條件；（

34、b）永久設備和設計建造合同條件,用于由總承包商按照業(yè)主的要求設計和提供設備或工程；（c） EPC/交鑰匙項目合同條件,用于業(yè)主基本不參與工作，承包商負責設計、采購和建造并提供一個配備完整、可以運行的項目；(d)合同簡短格式,用于價值相對較低的工程。</p><p>　　FIDIC土木工程施工合同條件最為國際工程界廣泛認可，是通常所稱的國際工程慣例。FIDIC土木工程施工合同條件起源于英國，其豐厚的底蘊、廣泛的適用

35、性使其得到了國際的普遍認可，特別是其第3版，在全世界的國際工程項目中得到了廣泛的認可，成為了許多國家的國內(nèi)工程施工合同文本的藍本。</p><p>　　我國研究、討論、應用最多的是FIDIC土木工程施工合同條件第4版。該版包括通用條款和專用條款兩個部分及“協(xié)議書”和“投標書及其附件”兩個標準格式。其中，通用條款是學習、研究、討論的重點，是我國工程界通常所稱的FIDIC合同條款。通用條款包括25個部分，72條，19

36、4款，包含了一個土木工程施工承包合同應具有的各方面條款，全面地規(guī)定了合同雙方的權利和義務、風險和責任，確定了合同管理的內(nèi)容和做法。</p><p>　　FIDIC合同條款具有其典型及專有的特征。FIDIC合同條款以“發(fā)包人或其委托的咨詢單位負責設計、承包人負責施工”為條件，以“承包人施工獲報酬、發(fā)包人付款得工程”為架構，以“程序公開、公平競爭、機會均等”為原則，具有工程施工合同的典型特征。除了這些共有特征之外，F(xiàn)

37、IDIC合同條款還有三個專有特征：</p><p>　　其一，風險分擔均衡合理。這正是FIDIC條款揚名天下的原因之所在。</p><p>　　其二，突出工程師的地位和作用。工程師幾乎擁有工程順利實施所必須具有的一切權力，甚至包括修改合同，其既是設計者，又是業(yè)主的代理人。</p><p>　　其三，是一種重新計量的單價合同。FIDIC約定了詳盡的計量程序，確保了在施

38、工過程中工程量計算準確。</p><p>　　以上表明：FIDIC建筑標準合同具有系統(tǒng)的合同體系及其不斷發(fā)展完善的合同文本；FIDIC建筑標準合同，特別是其土木工程施工合同條件，總結了世界土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，適用于不同的法律體系，具有一般工程施工合同典型的特征及其固有獨特的模式，已經(jīng)被國際工程實踐及許多國家的國內(nèi)工程實踐所認同?？梢姡現(xiàn)IDIC建筑標準合同，特別是其土木工程施工合同條件，是我國研究和借鑒國際工

39、程慣例的主要藍本。</p><p>　　2.2 FIDIC合同條件和我國的施工合同文本在我國工程監(jiān)理工作中的對比</p><p>　　我國的監(jiān)理制尚處于雛形階段，而FIDIC合同條件已有四十余年的歷史,已經(jīng)發(fā)展成熟，對我國土木工程施工合同的制度有很大的借鑒作用。同時,也有利于我國施工、監(jiān)理隊伍走向國際化。對比兩者，我們應該一方面取其精華，另一方面保留我們的優(yōu)勢。</p>&l

40、t;p>　　2.2.1作用的范圍與效力</p><p>　　《FIDIC合同條件》是國際土木工程施工的通則，已經(jīng)日趨成熟。一般的國際項目(尤其是大型項目以及世界銀行貸款項目)合同均可以以它為依據(jù)。該合同條件規(guī)則詳細，適用性強；使用者可將有關法律、法規(guī)附于專用條款部分。但是《FIDIC合同條件》本身并不具法律約束力，僅具有合同效力。我國《示范文本》是針對我國土木工程施工特點制訂，適用于國內(nèi)大、中、小型工程。它

41、尚處于發(fā)展時期，亟待進一步完善，尤其缺乏與我國現(xiàn)行監(jiān)理制有效結合。但是,它與我國法律、法規(guī)緊密結合，將有關法律、法規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。例如，我國《示范文本》及相關法律均明確規(guī)定禁止工程轉(zhuǎn)包。我國建設部關于《建設施工合同管理辦法》明確規(guī)定條“簽定合同，必須以《建設施工合同示范文本》的合同條件明確約定條款，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力。</p><p>　　2.2.2合同中的時間規(guī)定</

42、p><p>　　《FIDIC合同條件》中日期均為7的倍數(shù)，適合于大型工程項目。在大型工程項目施工中，咨詢監(jiān)理組織結構級別較多（例：監(jiān)理員→工程師代表→駐地工程師→總監(jiān)工程師）。但對中小項目管理層次要簡化得多，顯然日期以7倍數(shù)將會貽誤工程。雖然專用條款可對日期修改，但對整個合同條件的日期全做修訂則顯得很麻煩。而相應的我國《示范文本》對日期規(guī)定相對較短，不適于大型項目。因此，在訂立合同文件時，必須注意“日期”的合理性。防

43、止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合同流于形式。</p><p>　　2.2.3關于工程規(guī)范</p><p>　　《FIDIC合同條件》規(guī)定的“工程規(guī)范”為監(jiān)理工程師組織編寫的對本項目的技術、質(zhì)量、工藝有關的要求；其規(guī)程和規(guī)定具有很強的針對性。而《示范文本》中“工程規(guī)范”主要指有關國家規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和地方規(guī)范的總稱。所有這些規(guī)范是在對我國的現(xiàn)行的結構計算體系，材料和施工工藝充分考慮的

44、基礎上并經(jīng)過長期研究、實驗后制定的，因此更適合于我國工程實際。但由于規(guī)范具有相對滯后，對一些新產(chǎn)生的材料、施工工藝往往未涉及。因此可參考《FIDIC合同條件》關于“工程規(guī)范”的制定辦法在具體合同中制訂本工程的專門“規(guī)范”，使其具有更強的針對性。</p><p>　　2.2.4監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關系</p><p>　　《FIDIC合同條件》處處體現(xiàn)監(jiān)理工程師的地位與作用。監(jiān)理工

45、程師、業(yè)主和承包商之間是平等的，其中監(jiān)理工程師是承包商、業(yè)主之間的中介。業(yè)主、承包商的權力和義務的實現(xiàn)與監(jiān)理工程師緊密相關，并且紿終受監(jiān)理工程師監(jiān)督和審核。三大控制中的監(jiān)督工程師。監(jiān)理工程師掌握控制投資、進度和質(zhì)量的權力，其中對進度和質(zhì)量的控制是以對資金的控制為基礎。即在承包商的施工過程中，已完工程部分質(zhì)量未達到其規(guī)范要求時，則相應的工程不予計量，且該部分工程款不予支付。而在進度與承包商提供的施工進度計劃不符時，監(jiān)理工程師可根據(jù)實際情況

46、下達趕工令或修改施工進度計劃。如此造成的承包商違約(對其他承包商使用場地的影響，竣工日期影響)引起的損失應由承包商承擔。</p><p>　　《FIDIC合同條件》在投資、進度、質(zhì)量方面賦予監(jiān)理工程師的權力使得三大控制真正得以實現(xiàn)。而我國《示范文本》對監(jiān)理工程師有關的權限及其如何實現(xiàn)沒有明確規(guī)定。在實際中，業(yè)主由于不了解三大控制之間緊密聯(lián)系，往往不愿將控制投資的權力賦予監(jiān)理工程師。這使得監(jiān)理工程師因不能控制資金而

47、使質(zhì)量、進度的控制削弱了很多。最終，使監(jiān)理工程師成為“顧問”。</p><p>　　《FIDIC合同條件》中規(guī)定監(jiān)理工程師可利用暫定金額和計日工兩種手段處理工程中發(fā)生的變更和意外事件。暫定金額在工程量清單中規(guī)定，監(jiān)理工程師有權決定是否使用它。而計日工是對以日計價的工人使用和付酬的總稱。當工程中出現(xiàn)與設計不同的環(huán)境狀況時，或是業(yè)主需要對工程部分修改時，一般會發(fā)生工程變更，監(jiān)督工程可根據(jù)情況決定采用暫定金額支付，或?qū)?/p>

48、小而且零散工作采用計日工付酬。此規(guī)定便監(jiān)理工程師可以靈活處理施中出現(xiàn)的各類情況，又有利于各方的履約，還避免結算超預算。我國現(xiàn)行《示范文本》對此未予以明確規(guī)定,而此規(guī)定可使可使我國工程建設投資控制更富有實際意義。在《FIDIC合同條件》中一項具有靈活性和約束性的規(guī)則是承包商必須“使監(jiān)理工程師滿意”。對此，應有以下理解：首先，要求監(jiān)理工程師具有良好的職業(yè)道德和過硬的業(yè)務水平，必須嚴格遵守有關工程質(zhì)量的規(guī)定，嚴格把關。其次，對于一個有經(jīng)驗的承

49、包不能預料的情況，經(jīng)常使承包商不能按合同規(guī)定達到對工程施工的要求，監(jiān)理工程師應根據(jù)實際情況確定有關工程部分的標準，并根據(jù)實際發(fā)生的費用支付。這有利于保護業(yè)主利益，同時，使承包商最大限度的履約，防止互相扯皮的發(fā)生。隨著我國監(jiān)理制的</p><p><b>　　2.2.5索 賠</b></p><p>　　國外承包商投標報價的原則是“低報階，高索賠”。承包商在投標階段便將

50、工程中可能引起索賠的各種原因考慮在其報價中，從而使投標價很低(相對于我國工程招標中的報價)。但在合同簽定后工程實施中，利用各種非已方違約責任或業(yè)主風險向業(yè)主索賠，而雙方索賠的依據(jù)便是合同文件。因此，《FIDIC合同條件》嚴格并詳細地規(guī)定了索賠的條件和程序。首先，當承包商認為某事件的發(fā)生足以構成引起索賠的條件時，在第一次發(fā)生的28天內(nèi)遞交“索賠意向”。其次，監(jiān)理工程師根據(jù)事件發(fā)生的具體情況要求承包商提供相應書面材料。若造成影響已結束，監(jiān)督

51、工程師根據(jù)所授權限或與承包商協(xié)商處理方案，或組織業(yè)主與承包商協(xié)商，若在影響尚未結束，則要求承包商每隔一定天數(shù)遞交事件情況的書面報告并在影響結束后遞交最終詳細報告，同時監(jiān)督工程師保持同期記錄。監(jiān)督工程師可與承包商協(xié)商處理方案；當為趕工期時，監(jiān)理工程師有權決定暫定一個處理結果，最終結果可在峻工后一并處理。以上所有材料和處理結果均須報送業(yè)主批準。(見《FIDIC合同條件》第53條)。在施工中，監(jiān)理工程師的責任是盡力減少索賠的發(fā)生，但索賠一經(jīng)發(fā)

52、生應及時按規(guī)定程序處理。而在我國，由于長期來形成的業(yè)主</p><p>　　2.2.6關于合同糾紛的處理綜觀</p><p>　　《FIDIC合同條件》全文可以看出其遵循著一個規(guī)則：當意外事件發(fā)生后，紿終注意業(yè)主與承包商之間的信息溝通及監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)作用。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。尤其是一方違約或業(yè)主風險造成合同能被終止的處理，每一步都是建立在給予雙方充分協(xié)商的

53、機會，盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。合同條件67條及其各款規(guī)定爭端的處理如圖1。仲裁于接到通知的56天后開始，在此期間業(yè)主與承包商可進行最后協(xié)商。當然,從流程圖也可看出，爭端處理的時間有可能很長。但同時，《FIDIC合同條件》67條第3款規(guī)定，“……在工程進行過程中，顧主，工程師及承包商各自的義務不得因仲裁正在進行為理由而加以改變?！?lt;/p><p>　　工程監(jiān)理在工程建設中有著舉足輕重的作用，尤其

54、在國際工程管理中，更是體現(xiàn)著我國施工合同與國際上各種合同條件的優(yōu)勢和不足。我國的監(jiān)理隊伍，我認為肩負著我國施工合同管理健康發(fā)展的重任。熟練掌握FIDIC與我國施工合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，才能讓我們在出現(xiàn)爭端時處理得更加適當，靈活。</p><p>　　3 FIDIC合同條件于我國應用之問題</p><p>　　3.1 FIDIC在我國應用中的限制性問題</p><p>

55、;　　我國已加入WT0，建設市場必將對外開放，進入我國的建設資金將成倍增長，國外的承包商、監(jiān)理公司也將參與我國的市場競爭，我們必須加快與國際接軌的步伐，按國際慣例辦事，盡快推廣使用FIDIC合同條件，主動適應國際慣例，迎接挑戰(zhàn)。但是受社會環(huán)境、傳統(tǒng)文化、法制建設、建筑管理體制、精神文明程度等諸多因素的影響，F(xiàn)IDIC合同條件在我國受到了一定的限制，如何使國際上先進的項目管理經(jīng)驗為我國現(xiàn)代化建設服務是個值得探討的問題。</p>

56、<p>　　存在的問題主要有以下幾個方面：</p><p>　　3.1.1合同的社會環(huán)境</p><p>　　FIDIC合同條件是在市場經(jīng)濟發(fā)達的條件下產(chǎn)生并應用的，是在人們視合同為“圣經(jīng)”的社會里應用的，是在法制完善的國家應用的。我國處于市場經(jīng)濟的初期，舊的社會機制還在起作用，新的社會機制還未完全建立，法制不夠完善，人們的法制觀念不強，社會文明程度有待提高。目前，還存在建筑

57、行政主管部門地方保護、政企不分的現(xiàn)象，統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場還未建立，存在著業(yè)主建設資金不到位、無合法手續(xù)就上項目的現(xiàn)象，存在著由于買方市場而造成的承包商、材料設備供應商、監(jiān)理單位圍著業(yè)主轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，存在著監(jiān)理取費不足、裝備配置簡陋的現(xiàn)象，業(yè)主視承包商和監(jiān)理為雇員。社會環(huán)境影響了人們對合同條件的自覺遵守，F(xiàn)IDIC合同條件在執(zhí)行過程中困難重重。</p><p>　　3.1.2承包商的選擇</p>

58、<p>　　FIDIC合同條件要求承包商的確定必須是通過公平的競爭產(chǎn)生，而在我國目前還缺乏公開、公平、公正的招標市場。存在著政府部門保護本地企業(yè)的現(xiàn)象，業(yè)主保護關系單位，有意排斥潛在有實力的投標單位而照顧并無競爭實力的關系單位的現(xiàn)象，承包商往往并無完成項目的能力也無投標的資格，而是靠資質(zhì)掛靠、拉攏腐蝕評委、收買建設單位來獲得承包機會，一些招標成了空有形式的走過場式的假招標。從招標開始就脫離了公平競爭的軌道，違背了FIDIC合

59、同條件的原則。</p><p>　　3.1.3投標報價的方法</p><p>　　FIDIC合同條件的前提是按固定單價編制招標文件，承包商是根據(jù)企業(yè)自身的生產(chǎn)成本、利潤加稅金及風險金確定單價后報價，報價的高低反映了企業(yè)的綜合素質(zhì)、管理水平和資信實力。我國當前的招標文件則要求根據(jù)國家定額、費率進行報價，而定額、費率僅反映全社會該行業(yè)平均的勞動生產(chǎn)率，并不能準確反映單個企業(yè)的真正競爭力，中標的

60、承包商未必具備相應的實力，造成了執(zhí)行合同的困難。</p><p>　　3.1.4監(jiān)理工程師的權力和地位</p><p>　　FIDIC合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質(zhì)量、進度、投資控制都有著法定的權力，參建各方自覺維護監(jiān)理工程師的地位。我國現(xiàn)階段的監(jiān)理工程師只能是在業(yè)主授權下工作，處于被動的地位，加上一些業(yè)主認為監(jiān)理工程師權力太大，擔心大權旁落而不放權，監(jiān)理工程師的工

61、作難免處處受到牽制，無法切實履行其法定監(jiān)理職責。依照我國的現(xiàn)有法規(guī)與FIDIC合同條件相比，我國監(jiān)理工程師權力不足，表現(xiàn)在以下方面:</p><p>　?。?）參加招標、簽訂合同方面。FIDIC合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師全過程參與招標及合同簽定，有建議權，我國監(jiān)理工程師缺乏這些權利；</p><p>　?。?）質(zhì)量爭議裁決權。FIDIC合同條件規(guī)定，當業(yè)主與承包商對工程質(zhì)量有爭議時，主要由監(jiān)

62、理工程師裁決，而我國主要由建設行政主管部門的質(zhì)量監(jiān)督站裁決；</p><p>　?。?）簽字付款權。FIDIC合同條件規(guī)定監(jiān)理工程師有簽字付款權，有暫定金額的使用權，我國雖然規(guī)定付款必須經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，但現(xiàn)實中未必要監(jiān)理工程師簽字，簽字也未必付款，更無暫定金額的使用權；</p><p>　?。?）工程變更及變更估價權。FIDIC合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有工程變更及估價的權力，只要監(jiān)理工程

63、師認為有必要對工程或其中任何部分的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出變更。我國監(jiān)理工程師沒有這些權力。</p><p>　　（5）分包商確認權。FIDIC合同條件規(guī)定，工程分包商必需經(jīng)監(jiān)理工程師確認，我國法規(guī)雖然也規(guī)定了分包商必需經(jīng)監(jiān)理工程師確認，但現(xiàn)實中業(yè)主往往是繞過監(jiān)理工程師，自行決定分包隊伍，監(jiān)理工程師也無能為力；</p><p>　?。?）發(fā)布開工、停工、復工的權力。FIDIC合同條件規(guī)定，監(jiān)理

64、工程師有發(fā)布開工、停工、復工的權力，在我國監(jiān)理工程師發(fā)布這些指令需事先征得業(yè)主的同意方可；</p><p>　　（7）施工組織設計、技術方案的確認權。FIDIC合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有施工組織設計、技術方案的認可權，我國監(jiān)理工程師只有建議權，還需書面向業(yè)主報告。</p><p>　　（8）承包商與業(yè)主爭端解決權。FIDIC合同條件下的監(jiān)理工程師對此享有準仲裁的權力，我國監(jiān)理工程師無裁決權

65、。</p><p>　　3.1.5監(jiān)理工程師的素質(zhì)</p><p>　　FIDIC機構全體會員協(xié)會對監(jiān)理工程師的行為準則都有很高的要求:</p><p>　　（1）承擔本職業(yè)的社會責任；</p><p>　　（2）堅持職業(yè)尊嚴、地位和榮譽；</p><p>　?。?）為可持續(xù)發(fā)展尋找辦法；</p><

66、;p>　?。?）保持與技能、法規(guī)、管理的發(fā)展相適應的能力；</p><p>　?。?）公正地提出建議、判斷和決策；</p><p>　?。?）不接受任何酬謝；</p><p>　　（7）不得以任何方式破壞其他工程師的業(yè)務；</p><p>　?。?）工程師對客戶的選擇及付費和工作判斷不受自己的主觀影響；</p><p

67、>　?。?）告知客戶可能發(fā)生的利益沖突；</p><p>　　（10） 增強按照能力進行選擇的觀念；同時對監(jiān)理工程師的培養(yǎng)也有一套嚴格的程序。</p><p>　　我國的監(jiān)理行業(yè)存在監(jiān)理人員素質(zhì)偏低的問題。我國的用人機制和教育制度決定了監(jiān)理人員專業(yè)單一，高素質(zhì)的懂管理、經(jīng)濟、法律、工程技術的復合型人才奇缺。當前，我國的監(jiān)理工程師大多是設計、施工等人員轉(zhuǎn)行而來，人員參差不齊，有些監(jiān)理人

68、員對程序都不太熟悉，解決不了現(xiàn)場出現(xiàn)的問題，不善于利用合同給予的權利，責任心不夠強、榮譽感不夠強的現(xiàn)象較嚴重，業(yè)務水平亟待提高，少數(shù)監(jiān)理工程師與承包商、材料供應商有不正常的利益關系，以權謀私、損人利己的現(xiàn)象還存在。監(jiān)理人員普遍的英語水平低，這些都影響了FIDIC合同條件的貫徹執(zhí)行。</p><p>　　3.1.6業(yè)主行為不規(guī)范</p><p>　　當前的建筑市場是買方市場，時常有建設單位強

69、迫承包商、材料供應商、監(jiān)理公司簽訂不平等條約的現(xiàn)象，這種權力與義務不對等，勢必造成承包商、材料供應商偷工減料、投機取巧的行為，造成監(jiān)理工程師無法公平、公正地工作。長期的計劃經(jīng)濟使業(yè)主的合同意識差，法制觀念差，隨意性大；業(yè)主常常對監(jiān)理工作橫加干涉，并插手監(jiān)理人員職責范圍內(nèi)的具體工作，不授予應該授予的權力，科學管理項目的意識差，給監(jiān)理人員執(zhí)行合同帶來很大的困難。</p><p><b>　　3.1.7法制環(huán)

70、境</b></p><p>　　FIDIC合同條件是在法制完善、合同意識強的環(huán)境下運用的，人們自覺遵守合同，違背合同將會受到法律懲罰。目前，我國法制尚不完善，人們法制觀念淡薄，意識不到違背合同就是違法，加上有些法規(guī)不嚴謹，存在漏洞，給投機取巧者造成機會，無法可依、有法不依、違法不究、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象較普遍，無專業(yè)的建設工程經(jīng)濟法庭和司法隊伍，建設合同各方的權力均得不到法律完全保障。</p>

71、<p>　　3.2 FIDIC解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題</p><p>　　由于長期以來我國實行的是以行政為主導的建設市場模式，所以業(yè)主和承包商的合同地位始終是不平等的，爭端的解決也是主要依靠行政權力的干預。加上合同雙方通常是國有企事業(yè)單位，當事人都缺乏對合同利益和各自財產(chǎn)的保護意識，所以有些當事人缺乏訂立爭端解決的方式方法的意識，在合同中經(jīng)常不事先規(guī)定仲裁等爭端救濟方法。在爭端的解決上

72、也比較生硬，程序不規(guī)范，略顯出經(jīng)驗性的不足。</p><p>　　事實上，F(xiàn)IDIC合同文本同國內(nèi)的建設工程合同文本的關于爭端解決的規(guī)定的最大不同在于：FIDIC合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決。而國內(nèi)的合同文本是要求雙方發(fā)生爭端后，可以提交合同監(jiān)理單位予以解決。以上表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預決是必經(jīng)程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選

73、擇性程序。事實上，工程承包過程中，工程師或合同監(jiān)理單位是始終參與整個工程進展的，對雙方在工程中的合同行為都有較為清楚地了解，所以如果工程師能夠保證公正的地位，那么由工程師來對合同爭端進行調(diào)解是較為合適，也是較為經(jīng)濟的一種手段。當然，工程師的解決方案并不是最終的終局決定，因此，F(xiàn)IDIC合同還規(guī)定了當事人如果對工程師的決定有異議，可以在規(guī)定的時間內(nèi)向仲裁機構提出仲裁。實踐過程中，合同雙方當事人都不愿通過仲裁或訴訟解決爭端，因為這兩種方式都

74、存在時間長、代價高的風險，而是根據(jù)工程師的決定協(xié)商考量達成協(xié)議。所以可以看出：同國內(nèi)的合同文本相比，F(xiàn)IDIC合同的爭端解決方式的設置是實踐經(jīng)驗的總結，充分地考慮了合同的可操作性。</p><p>　　3.3 FIDIC在我國應用中應當注意的問題</p><p>　　3.3.1 認真理解FIDIC合同條款的含義</p><p>　　FIDIC合同條款是在20世紀80

75、年代末才開始在中國應用的，即使對我國大多數(shù)從事項目工作的人來說也還是比較陌生的。同時，F(xiàn)IDIC合同條款又是在英國的法律背景下寫出來的，除了兩國法律不同外，還有人文背景上的差異，對同樣的問題，其理解也是不一樣的。另外，還加上FIDIC本身冗長繁瑣不易理解。因此，我國在應用FIDIC合同條款時，除了認真閱讀FIDIC合同條款的原文外，還應當多讀與此相關的文件，并且多向有關專家請教，將FIDIC合同條款真正讀懂。只有這樣，才能把FIDIC合

76、同條款應用好。</p><p>　　3.3.2 不能用行政手段替代按市場經(jīng)濟規(guī)則進行的招投標</p><p>　　（1） 其一是不能按照行政隸屬關系簽定承發(fā)包合同；其二是不能以項目指揮部代替業(yè)主的職責；其三是業(yè)主不能違背FIDIC合同條款的規(guī)定，不恰當?shù)刂付ǔ邪蹋黄渌氖菢I(yè)主不能違反FIDIC合同條款的有關規(guī)定，干預承包商的工作。</p><p>　?。?） 不能隨

77、意刪改FIDIC合同條款中的相互約束條款。其一是在招標文件中，不妥當?shù)貏h減業(yè)主責任條款，是合同對業(yè)主缺乏足夠的約束力；其二是不妥當?shù)叵魅醭邪痰臋嘁?，是承包商的相關權益受到損害。</p><p>　?。?） 要認真履行合同條款。有些項目的業(yè)主，既不認真按期付款或按合同規(guī)定為承包商提供必要的支持條件，又不愿承擔合同規(guī)定中的相應職責。這樣既傷害了承包商，又同樣使業(yè)主的項目受到傷害。（4） 不能以任何借口干預工程師的工

78、作。不能以“質(zhì)量監(jiān)督站”或其他形式代替FIDIC合同條款下的工程師職能，使工程師的責權分離，無法履行合同規(guī)定的職責。</p><p>　　3.3.3 把握FIDIC合同條件的索賠條件，是應用FIDIC合同條件的突破口</p><p>　　先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的“確定”條款的“明槍暗箭”的分析研究起步，再逐步關注FIDIC的其他合同條件，對雇主或承包商就不會出現(xiàn)大的威脅，將會順利

79、保障合同項目的實施完成。以EPC交鑰匙合同條件為例：</p><p>　　該條款共20條，166款?？鄢丿B條款僅為37個條款。最好先深入的有系統(tǒng)的學習<雇主的索賠>、<承包商的索賠>和雇主的<確定>三個主要合同條件與37個主要條款的關系、聯(lián)系和約束。在學習這37個條款中，將會引出相互關聯(lián)的其他諸多合同條款，就會更好的領會其他條款與關鍵條款的互為根據(jù)，互為關聯(lián)的依賴關系。<

80、;/p><p>　　——2．5款<雇主的索賠>，正向5款，反向18款，將會明了雇主的條款啟動根據(jù)，以及與其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等?？梢允构椭骰虺邪滩扇〈胧┖蛯Σ?，減少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起<雇主的索賠>；</p><p>　　——20.1款<承包商的索賠)，正向2

81、款，反向14款，將會明了承包商的條款啟動根據(jù)，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等?？梢允钩邪叹S護應得的索賠利益，同時，也可使雇主減少或避免不必要引起<承包商的索賠>；</p><p>　　——3．5款<確定>，正向1款，反向21款，將會使雇主或承包商明了雇主要“與承包商商定或確定”的關鍵條款內(nèi)容和問題，雇主的條款啟動根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)

82、系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項目實施中的有關重要問題?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬鉀Q的索賠和條款規(guī)定中重要問題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實施項目和履行合同。對“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務和權利的信譽基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常

83、重要的。</p><p>　　4 FIDIC合同條件于我國應用之策略</p><p>　　4.1 應對受限制問題的對應策略</p><p>　　上一章曾提到我國在應用FIDIC合同條款時主要的七點受限制問題，下面是針對這七點問題的相應對策：</p><p>　?。?）總結反思，提高認識。采用FIDIC合同條件，可以加快我國建設項目的規(guī)范化管理

84、和標準化過程，提高工程項目管理水平，使我國的項目管理模式盡快與國際接軌。認識到它可以提高我國的投資效益，且有利于反腐倡廉。因此，我們廣大的基本建設人員特別是政府職能部門的同志應充分認識到FIDIC合同條件的科學性、先進性實用性，只有認識到運用FIDIC合同條件的意義，才能更快地解決運用它存在的問題。</p><p>　?。?）建立完善的法規(guī)體系，創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，是落實FIDIC合同條件的保證。法制是政府管理的

85、基礎，市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，完善、配套、操作性強的法律法規(guī)是十分重要的，我國已經(jīng)在建筑法律法規(guī)體系的建立上取得了很大的成績，但是，還不是十分完善，在立法的思路、質(zhì)量上存在一些問題；不同的法律法規(guī)在同一問題上的闡述并不一致；在職責劃分、責任認定方面不嚴謹，仍有疏漏。我們應根據(jù)加入WTO后我國建筑市場面臨的新情況、新問題、新要求，結合以前實踐中的經(jīng)驗教訓，培養(yǎng)懂工程管理、經(jīng)濟、技術的司法人員，建立完善的建筑市場法規(guī)體系及嚴格的執(zhí)法監(jiān)督體系，依

86、法規(guī)范建筑市場。構建與市場經(jīng)濟相適應的完善的法律體系是FIDIC合同條款得以落實的根本保證。</p><p>　?。?）深化建設行業(yè)管理體制的改革，營造公平的市場競爭環(huán)境，是運用FIDIC合同條件的基礎。要建立符合FIDIC合同條件要求的程序公開、公平競爭、合同雙方平等的建筑市場體系，完善建筑市場運行的規(guī)則，推動建筑市場主體的市場化，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場，確保參建各方的平等主體地位。轉(zhuǎn)換政府建設行政主

87、管部門的職責，使他們以依法管理為主，政策引導、市場調(diào)節(jié)、行業(yè)紀律、專業(yè)組織管理為輔，政府充分依靠專業(yè)人士實現(xiàn)對建筑產(chǎn)品生產(chǎn)過程的直接管理，重視發(fā)揮專業(yè)人士組織及行業(yè)協(xié)會在行業(yè)紀律和建筑市場管理中的作用，樹立行業(yè)協(xié)會的專業(yè)權威，靠行業(yè)協(xié)會管理專業(yè)人士。明確政府部門、業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師等各方的職責，做到各負其責，職責明確；完善責任體制，大力推行招標投標制、建設監(jiān)理制、市場準入制、項目法人負責制、合同管理制，加大落實參建各方的責任的力度

88、。確保各責任主體有能力履行職責和承擔責任，確保建筑市場的有序性，構建一個公平、公正、公開、的建筑管理、交易平臺。</p><p>　?。?）建立與國際接軌的建筑業(yè)管理機制，為FIDIC合同條件的運用創(chuàng)造條件。建筑市場運行機制是指通過建筑市場建立起來的，在建筑產(chǎn)品生產(chǎn)過程中形成的，經(jīng)濟活動每個組成部分之間的內(nèi)在的有機聯(lián)系。國際建筑市場運行機制的基本模式是:在建筑業(yè)管理法規(guī)的約束下，圍繞建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)，建筑市場的各主

89、體方(包括業(yè)主方、工程監(jiān)理方、承包商及供應商等)通過市場競爭機制的作用構成相互制約的合同關系及監(jiān)督管理關系。在這種關系中，以專業(yè)人士為核心的監(jiān)理工程師對市場機制的有效運行及項目建設的成敗起著重要作用，因為他們掌握著工程建設所需的技術、經(jīng)濟、管理方面的知識和技能，具體監(jiān)督、管理工程項目的全部建設過程。在這種模式中，業(yè)主沒有特殊的地位，政府也沒有特殊的地位。</p><p>　?。?）提高監(jiān)理工程師的素質(zhì)，是應用FI

90、DIC合同條件的關鍵。監(jiān)理工程師必須有才，會用權、善用權、用好權；監(jiān)理工程師必須有德，讓別人放心他用權，信任他用權。根據(jù)我國監(jiān)理隊伍人才結構的現(xiàn)狀，當前最重要任務的是培養(yǎng)既懂工程技術又懂管理、法律、外語的復合型人才。要按照FIDIC合同條件對監(jiān)理工程師的行為準則要求和嚴格的培養(yǎng)程序，根據(jù)遠期及近期目標，按照對不同層次人才的需求，制定人才培養(yǎng)計劃，加大人才培養(yǎng)力度和知識更新速度，從而培養(yǎng)出現(xiàn)代科學知識、管理知識又能把握時代脈搏，具有較強的

91、市場預測能力、調(diào)控能力的復合型人才。要建立繼續(xù)教育制度，改善教育機制、用人機制，從培養(yǎng)人才、使用人才的軟環(huán)境和硬環(huán)境等各個方面創(chuàng)造條件。要加強思想教育，培養(yǎng)有職業(yè)道德、敬業(yè)精神、有公信力的監(jiān)理專業(yè)人才隊伍，迎接加入啊。之后更激烈的市場競爭。目前，政府還有必要果斷采取市場監(jiān)管措施，保護監(jiān)理企業(yè)的合法的基本的經(jīng)濟利益，以求其生存、提高和發(fā)展，監(jiān)理工程師才有立足之地，提高監(jiān)理工程師素質(zhì)才有可能。</p><p>　　（

92、6）規(guī)范業(yè)主行為，是落實FIDIC合同條件的必要條件。加強政策宣傳，讓其充分了解國家的法律法規(guī)，堅決依法辦事，糾正業(yè)主的違規(guī)行為。只有這樣，才能創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。還要提高業(yè)主的科學管理水平，使其認識到不科學管理的危害性和不遵守合同的違法性。對公有制業(yè)主，要加強思想教育，使其樹立正確人生觀、道德觀、法制觀，加強法律法規(guī)、職守道德、義務良心、榮譽幸福觀等方面的教育，讓其學法守法，正確運用法律。</p><p>　　

93、（7）采取措施，保證監(jiān)理工程師的地位和權利，是使用FIDIC合同條件的前提。讓監(jiān)理工程師更好地執(zhí)行FIDIC合同條件辦法是:</p><p>　　1）規(guī)定業(yè)主提前把監(jiān)理費交到專用帳戶；</p><p>　　2）工程項目的所有者與使用者不直接參與項目的組織實施，實現(xiàn)建管分離，由監(jiān)理工程師獨立管理，業(yè)主無法鉗制監(jiān)理工程師；</p><p>　　3）實行履約保函制度，承包

94、商和發(fā)包方均交納一定數(shù)量的履約保證金，由監(jiān)理工程師根據(jù)合同執(zhí)行情況公正掌握；</p><p>　　4）監(jiān)理工程師依法行使權利，當其與業(yè)主發(fā)生沖突時由雙方指定的第三方或由仲裁部門裁決；</p><p>　　5）監(jiān)理工程師的行為，由政府部門、行業(yè)協(xié)會進行監(jiān)督、管理、獎懲。</p><p>　　4.2 應對爭端和仲裁問題的對應策略</p><p>

95、　　我國工程理性的傳統(tǒng)沒有賦予公正應有的位置，不過，如果由此斷言我國傳統(tǒng)文化與工程師的公正彼此相克，進而斷言有中國特色的監(jiān)理體制必然排斥國外監(jiān)理方法（比如FIDIC合同條款）的話，不免荒唐。問題的關鍵在于如何對策：</p><p>　　（1）指導思想：由程序公正到結果公正</p><p>　　關于程序公正是否能夠保證結果公正的問題，法學界一直就有程序工具主義與程序本位主義之爭。前者視結果公

96、正與程序無關，后者視結果公正是程序公正的必然產(chǎn)物。不過，鑒于如果程序失去公正，結果就很能找到申辯它自身公正的理由，因此，一種折衷的認識是：程序公正是結果公正的必要條件，但不是充分條件。有鑒于此，雖然在承發(fā)包合同管理中，承發(fā)包雙方加工程師三方構成的互動程序與法律程序性質(zhì)不同，但可視三方互動程序的公正是工程師公正的必要條件。FIDIC合同條款不惜大量的篇幅規(guī)定三方互動的程序，客觀上為保證工程師公正提供了基礎。剩下的問題僅是工程師的“自由裁量

97、權”了，這與工程師的品質(zhì)和素質(zhì)相關，與程序無涉。</p><p>　?。?）法律保證：以仲裁保證程序公正</p><p>　　考慮到以下三方面的原因：[1]我國的司法傳統(tǒng)一向重實體、輕程序，[2]傳統(tǒng)文化中民眾厭訴的心理，[3]承發(fā)包合同管理所要求的專業(yè)性很強，因此，以仲裁而不是審判的形式更有利三方糾紛的解決。</p><p>　　仲裁首先所保證的是三方互動程序的公

98、正，即保證了工程師公正的必要條件。至于工程師的“自由裁量權”對結果公正的影響，可能會為仲裁庭真正的“自由裁量權”所取代。如果考慮到以下兩點，[1]仲裁員作出正確判斷的概率不低于工程師，[2]合議的結論一般優(yōu)于獨斷，則仲裁最終將保證結果公正，從而對工程師偏離其公正形成根本性的制約。</p><p>　　（3）特別措施：防止工程師的分贓行為</p><p>　　以仲裁保證工程師公正的前提是：爭

99、議發(fā)展到了不得不通過仲裁來解決。在以仲裁來解決爭議之前，爭議當事人雙方還可以通過協(xié)商和調(diào)解來消除分歧——這不僅為我國法律所鼓勵，同時亦為FIDIC合同條款所支持（《土木工程施工合同條件》第67.2款）。不過，在國家投資項目中，協(xié)商解決的一個弊端在如下情況中發(fā)生：工程師參與承發(fā)包雙方對國家資產(chǎn)的分贓行為，三方在此的一致或默契防止了仲裁對工程師偏離公正的制約。</p><p>　　（4）外圍條件：工程師的合理報酬&l

100、t;/p><p>　　工程師作為市場經(jīng)濟中的盈利組織，從其自身的長足發(fā)展看，由于上述三方面的制約，其自身行為的公正是有利于其長遠發(fā)展的。不過，這里有一個基本條件是：工程師的報酬合理。嚴格而言，工程師的報酬應由投資主體和工程師協(xié)商而定，但在國家投資項目上，如果國家將協(xié)商的權利完全交給建設單位，則由于競爭的負面影響，工程師的報酬必然會偏低。因此，如果在我國強制性地適用FIDIC合同條款的修訂本的話，國家作為業(yè)主就應該保留

101、這種協(xié)商權利，根據(jù)不同項目的性質(zhì)、規(guī)模、難易程度及工作條件制定具體的規(guī)定，最多只是允許建設單位在一定的百分比范圍內(nèi)與工程師進一步協(xié)商。我國現(xiàn)有的監(jiān)理收費標準包含在國家物價局和建設部1992年發(fā)布的《關于發(fā)布工程建設監(jiān)理費有關規(guī)定的通知》中，該規(guī)定明確宣布監(jiān)理收費標準為指導性價格，把協(xié)商的權利完全下放給建設單位，因而并不能保證工程師報酬的合理性。不過，有必要補充說明的是，如果工程師以低于國家作為業(yè)主規(guī)定的具體報酬投標報價，若無強健的理由，

102、則應以不當競爭而廢標。</p><p>　　讓工程師的公正與其報酬相聯(lián)系，是市場經(jīng)濟的要求。在我國傳統(tǒng)文化中，公正雖并不具有本位價值，但傳統(tǒng)文化以工具理性處理事情的方式，在公正和利益緊密聯(lián)系的情況下，應該說不是抑制、而是促進了工程師公正的產(chǎn)生。至此，我們可以看出，斷言中國特色的兩方面必然和FIDIC合同條款相斥是毫無道理的，相反，如果國家愿意發(fā)揮其作為業(yè)主的優(yōu)勢并有效地利用傳統(tǒng)文化中的資源，則它們可以很好地結合，

103、從而真正地形成具有中國特色的監(jiān)理體制。</p><p>　　5 FIDIC合同條件于我國應用之發(fā)展</p><p>　　5.1 FIDIC的可持續(xù)發(fā)展</p><p>　　中國工程咨詢代表團于2000年9月8日至9月21日受美國工程咨詢協(xié)會的邀請參加了FIDIC 2000年年會。這次年會的主題是《可持續(xù)發(fā)展──新千年的挑戰(zhàn)》。為保證工程咨詢業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，大會對F

104、IDIC提出了9個層次上的行動計劃：</p><p>　?。?）倡導道德準則和可持續(xù)發(fā)展的國際性指導方針；</p><p>　?。?）在各個層次，倡導把FIDIC可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，貫徹到向各級政府、業(yè)主和其他決策人提供的工程咨詢服務中去；</p><p>　?。?）確保可持續(xù)發(fā)展原則成為各國工業(yè)、商業(yè)和基礎設施開發(fā)的全國性團體的關注焦點；</p><

105、;p>　?。?）重新明確工程咨詢行業(yè)的作用，并向影響基礎設施開發(fā)乃至整個經(jīng)濟的公私團體，推薦工程咨詢業(yè)的技能；</p><p>　?。?）聯(lián)絡、支持共同致力于可持續(xù)發(fā)展的其他國際組織；</p><p>　?。?）倡導與各金融機構、各產(chǎn)業(yè)部門和商業(yè)組織、有關國際組織特別是社會福利組織之間的合作；</p><p>　?。?）通過國際公約、議定書中關于氣候變化的文件