試論cisg的間接適用

1、<p>　　試論CISG的間接適用</p><p>　　摘 要 私法上的公約是否能得到廣泛的適用，很大程度上取決于當事人的意思自治。所以，公約以此種霸道的方式使得非締約國當事人也可能被納入其效力范圍中是不明智的，通過此種方式來擴大公約的適用范圍實屬不必。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 CISG 間接適用 條約 保留 </p><p>　　作者簡介：陳姝，華

2、東政法大學。 </p><p>　　中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）03-295-02 </p><p>　　條約的適用范圍決定了其在多大程度上能夠被適用，也是各國在是否適用條約時所遵循的重要規(guī)則。然而聯(lián)合國國際銷售合同公約的適用范圍卻一直廣受關(guān)注，關(guān)注焦點主要在其間接適用所帶來的不確定性，這種不確定性不僅在理論上產(chǎn)生很大的爭議，在實踐中各國法院對同

3、一類案件的判決結(jié)果也有很大的不一致性。 </p><p>　　CISG第一條第（1）款規(guī)定：本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。其中（b）項被認為是CISG的間接適用，其旨在擴大CISG在全球范圍內(nèi)的適用，然而該規(guī)定卻在國際上引起了很大的爭議。而公約第九十五條規(guī)定：任何國家在交存其批準書、接受書、核準書或加入書

4、時，可聲明它不受本公約第一條第（1）款（b）項的約束。通過九十五條的規(guī)定，世界上很多國家對第一條第（1）款（b）項做出了保留，這又給CISG的間接適用帶來了新的問題。在這種種問題下，我認為《公約》以1（1）（b）的方式擴大其適用范圍實屬不必。本文試從以下三個方面予以論述： </p><p>　　一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條第（1）（b）的理論問題 </p><p>　　根據(jù)國際

5、法上條約的有關(guān)內(nèi)容，條約僅對締約國雙方有效，即若當事人雙方所在國非同時為締約方時，是不能在對其適用該條約的，然而為了使CISG在國際范圍內(nèi)的廣泛適用，本公約1（1）（b）規(guī)定，營業(yè)地位于不同國家的當事人之間訂立合同，若這些國家并非都是締約國，則如果根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律時，該公約將被適用。 </p><p>　　首先，這樣的規(guī)定在國際法上的條約的效力中“條約不約束第三國原則”這一重要規(guī)則相違背，

6、根據(jù)這一原則，條約只能適用于締約國之間，未經(jīng)第三國同意，對該第三國不產(chǎn)生約束力。因此該公約對非締約國根本沒有約束力，又怎能根據(jù)（b）項規(guī)定，由國際私法的援引而在非締約國之間或者非締約國和締約國之間適用該公約呢？通過此方式加強該公約的適用不免有些特立獨行。不僅對不愿受其規(guī)制的非締約國當事人帶來負擔，同時也給該公約在適用的問題上帶來了極大的不確定性，隨之而來的便是法律規(guī)避情況的出現(xiàn)，這無疑加重了當事人之訴累。 </p><

7、;p>　　其次，在國際私法規(guī)則上，該條約也成為例外。在國際私法中，國際條約是不能作為準據(jù)法的，其理為，條約的適用并非經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，而是締約國適用條約的義務，在當事人雙方位于不同締約國時將直接適用條約。因此，即使如（b）項所述適用國際私法規(guī)則導致適用的某一締約國的法律時，也不會考慮到條約的適用，而是適用該國的內(nèi)國法，由此可見該規(guī)定并不符合國際私法規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，又怎能根據(jù)此條規(guī)定實現(xiàn)通過國際私法規(guī)則指引而適用該公約呢？ <

8、;/p><p>　　在私法領(lǐng)域，當事人意思自治是重要原則，倘若當事人愿意受該公約有關(guān)內(nèi)容的規(guī)制，可以通過在合同中載入其有關(guān)內(nèi)容的方式。同時，該公約規(guī)定在公約可以被適用的情況下，只有在當事人明示選用其他法律或不用該公約時，該公約才不被適用。因此，若根據(jù)（b）項規(guī)定，該公約是否適用于非締約國當事人的合同尚且存在不確定性，若該當事人又不愿受公約限制，那么保險起見，是否其訂立的所有國際貨物買賣合同都需注明不愿接受該公約管制呢

9、？這無疑增加了合同當事人的負擔。 </p><p>　　二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條第（1）（b）的運用爭議 </p><p>　　在實踐當中，對公約第一條第（1）（b）款的運用也是爭議頗多。其主要問題在于很多國家對該項做了保留，而該保留使得（b）在實際運用當中也出現(xiàn)了極大的不確定性。 </p><p>　　有學者認為一國之所以對（b）項做出保留，即為了

10、使本國當事人不受該項的約束，那么在該國當事人與非締約國當事人發(fā)生糾紛時，就不應該受CISG的規(guī)制。保留國提出保留的目的，在于將條約的特定條款或規(guī)定在本國適用上予以排除或改變其效果。持此觀點的學者認為中國當事人與來自非締約國的當事人之間訂立的銷售合同爭議，如果通過國際私法規(guī)則導致適用某一締約國法律，從而按照（b）項的規(guī)定繼續(xù)適用GISG時，就只能適用國內(nèi)法，而不是公約。若締約國A國和非締約國B國當事人就國際貨物買賣合同產(chǎn)生糾紛，假設(shè)A國對

11、CISG第一條第（1）（b）做出保留，那么不管根據(jù)國際私法規(guī)則的援引將會適用哪國的法律，不管該國是否為締約國，CISG都不被適用。其原因為，A國已經(jīng)通過保留的方式，不承認（b）項對其當事人的效力，那么自然不能通過國際私法的規(guī)則導致適用締約國的法而使得該公約被適用。 </p><p>　　然而也有學者提出，對條約的遵守是締約國的義務，即表現(xiàn)為“條約必須遵守原則”，締約國各方應嚴格按照條約的規(guī)定，行使自己的權(quán)利并履行

12、義務，不得違反，同時締約國法院在處理與另一締約國當事人的案件時，必須適用條約規(guī)定。因此當事人之間并沒有遵守條約的義務，當事人可以自行約定是否接受條約的規(guī)制。需要遵守條約的是締約國及其法院，我認為對于CISG締約國的條約必須遵守原則主要體現(xiàn)在法院在審理案件時需要根據(jù)該公約的規(guī)定，因此當一國對（b）項保留時，若該國法院在審理某締約國與某非締約國的當事人之間的買賣合同糾紛，應該根據(jù)法院地過對（b）項的保留，直接排除（b）項的適用。所以，若締約

13、國A國和非締約國B國的當事人之國際貨物買賣合同發(fā)生糾紛，如果案件在某一對（b）項做出保留的締約國C審理那么，將不管其根據(jù)國際私法的規(guī)范援引之結(jié)果是否是某一締約國的法，該公約都不被適用。其原因是，遵守條約是締約國法院的義務，而該締約國不承認該條約的某一事項，那么該事項在該締約國法院被審理時，就不會以此條約的規(guī)定為法律依據(jù)。所以當且僅當在對CISG第一條第（1）（b）做出保留的締約國法院審理案件時，CISG才不被適用。 　　同時，<

14、/p><p>　　以上三種觀點，均有可取之處，因此在實際中，遇到該類案件，法院是否援引也有不同，這造成了同一類案例判決不同的情況，也給案例判決結(jié)果造成了很大的不確定性。因此我認為，（b）項的規(guī)定很不合理，使得實際中如何運用產(chǎn)生了很大的爭議，并且在理論上沒有統(tǒng)一觀點，也嚴重影響了同類案件判決的一致性。 </p><p>　　三、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條第（1）（b）在我國的實踐情況

15、</p><p>　　我國對CISG第一條第（1）（b）做出了保留，然而，在實際中，我國人民法院及仲裁庭在該情況下是否適用公約其法律適用卻有很大的不同。 </p><p>　　在由仲裁解決的2000年2月11日的“金屬硅國際買賣合同爭議案” 中，雙方當事人分別為香港特別行政區(qū)的某公司和中國內(nèi)地某公司，當事人未就貨物買賣合同選擇適用的法律，而CISG又是不適用于香港的，但是仲裁庭認為可以適用

16、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，原因是：雙方律師在仲裁過程中都曾依據(jù)該公約提出主張。然而在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會SG2000-025號案 中，由于當時韓國還沒有加入該公約，中國賣方與韓國買方由于國際貨物買賣合同而發(fā)生糾紛，雙方律師都引用了CISG公約作為其法律依據(jù)，但是當時仲裁庭認為韓國非締約國，不能根據(jù)第一條第（1）（a）直接適用公約，而中國對第一條第（1）（b）做出了保留，因此也不能間接適用該公約，最終仲裁庭在該案件的審理中

17、并未適用CISG作為其法律依據(jù)。在中華人民共和國上海市第二中級人民法院審理MP過濾器（英國）公司與上海亞東盛進出口有限公司的糾紛案件 時，也是由于英國非締約國，以及中國對（b）項的保留，而排除了CISG的適用。 </p><p>　　從以上三個案例可以看出，關(guān)于CISG的間接適用，在實踐當中具體的應用有著不同的情況，對保留效力及目的的不同理解，會造成同類案件在適用法律上完全不同。這樣的情況對當事人是極為不利的，使

18、其在仲裁或訴訟過程中承受著較大的不確定性，同樣也不使得同類案件的判決往往大相徑庭。 </p><p>　　因此我認為在實踐當中，對該公約第一條第（1）（b）的運用結(jié)果不太理想，同類案件的不同審理使得案件的審理結(jié)果在判決出臺前懸而不決、無法估測，導致糾紛當事人對自己在案件中的地位之把握不太明晰。 </p><p>　　通過以上三個問題的探討，我認為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定第一條第（1）

19、（b）項實屬不妥。私法上的公約是否能得到廣泛的適用，很大程度上取決于當事人的意思自治。因此，若當事人愿意接受該公約的規(guī)制，那么即使其位于非締約國，也可以在合同中將公約的有關(guān)條款納入，而使其得以適用；若當事人不愿受到該公約的規(guī)制，即使其位于締約國也可以通過明示的方式排除公約的適用。所以，公約以此種霸道的方式使得非締約國當事人也可能被納入其效力范圍中是不明智的，通過此種方式來擴大公約的適用范圍實屬不必。以后的條約也應該對其適用范圍的規(guī)定慎之

20、又慎，仔細斟酌，因為適用范圍的不確定很大程度上造成了條約適用的混亂，不利于條約合理的被適用。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　陳治東.吳佳華.論在中國的適用——兼評我國第142條.法學.2004（10）.第107-118頁. </p><p>　　該案例載http：//www.lawyee.org/Case/

21、Case_Data.asp？ChannelID=2010102&KeyWord =&RID=1098550. </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]王虎華主編.國際公法學（第三版）.北京大學出版社.2008年版. </p><p>　　[2]杜濤.CISG之仲裁適用問題.東方法學.2009