海外工程服務項目法律風險防控

1、<p>　　海外工程服務項目法律風險防控</p><p>　　[摘 要]海外工程服務項目是一項風險極大的活動，工程全過程伴隨著眾多的風險因素，任何風險防范考慮不足都可能導致工程虧損，造成嚴重的經濟損失。其中，法律風險是跨國工程服務企業(yè)海外項目面臨的最為常見的風險，如果出現法律上的漏洞或風險，對跨國工程服務企業(yè)的影響和造成的損失通常都是巨大的。因此，對跨國工程服務企業(yè)海外項目法律風險進行有效地識別與防范就

2、顯得尤為重要。 </p><p>　　[關鍵詞]海外工程服務；法律風險；防控 </p><p>　　一、海外法律風險防控的背景及必要性 </p><p>　　（一）項目多、業(yè)主多、國家多、語種多、法律環(huán)境復雜 </p><p>　　目前，工程服務企業(yè)做強做大，必然會形成每年啟動項目多，服務業(yè)主多、作業(yè)國家區(qū)域多、使用語言多和跨國跨區(qū)域性強等特

3、點，從而使得海外項目面臨的合同風險、合規(guī)風險、爭議糾紛風險等法律風險越來越多，法律環(huán)境及其復雜。 </p><p>　　（二）從市場開發(fā)到項目運作各個環(huán)節(jié)中涉及的法律因素和風險增加 </p><p>　　海外項目從市場開發(fā)到項目最終結束，每一個環(huán)節(jié)都與法律因素息息相關。市場開發(fā)面臨著外商投資、市場準入甚至國際制裁等各種法律問題的影響，而一個成功的項目則離不開項目對運作法律主體、合同、進出口

4、海關、許可等法律事務的良好把握和妥善處理?？鐕こ谭掌髽I(yè)海外項目必定經歷進入國際市場之初的“農民軍”發(fā)展到系統(tǒng)化、規(guī)范化、精細化的“正規(guī)軍”的過程，在東道國政府越來越注重法律監(jiān)管、項目業(yè)主越來越強調合法規(guī)范運作的背景下，項目所面臨的法律因素以及進而帶來的法律風險逐年增加。 </p><p>　?。ㄈ╉椖窟\作人員的法律意識有待提高 </p><p>　　中國企業(yè)走出去已經有30多年頭，盡

5、管海外項目工作人員的法律意識已經有所提高，但尚不能完全滿足日益發(fā)展的海外項目的需要。同時，項目人員法律意識參差不齊，而實際項目管理人員法律意識非常淡薄甚至缺乏基本的法律意識，存在依經驗不依合同、依主觀臆斷不依法律事實來處理與法律有關的問題還的現象。 </p><p>　?。ㄋ模┓扇藛T的配備不足和法律水平不夠 </p><p>　　海外項目法律人員一般經歷了從無到有，從兼職到專職，再到專兼

6、配合的過程，隨著海外項目的不斷發(fā)展，作業(yè)國家和地區(qū)范圍不斷擴大，再加上國際法律環(huán)境的變化，國際法律問題的不斷增加，對海外項目法律人員的數量配備和法律水平要求都逐漸增加。海外項目的發(fā)展，需要更多的熟悉國際貿易、國際環(huán)境保護、國際保險、國際公法、國際私法、國際訴訟與仲裁等法律方面的更為專業(yè)的法律人員。 </p><p>　　二、法律風險的定義及法律風險防范的基本理論依據 </p><p>　　

7、（一）法律風險及其特征 </p><p>　　法律風險指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內的法律主體未按照規(guī)定或合同約定有效行使權利、履行義務而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。企業(yè)法律風險具有發(fā)生原因的法定性（約定性）、發(fā)生結果的強制性、發(fā)生領城的廣泛性、發(fā)生形式的關聯(lián)性、發(fā)生后果的可預見性等特點。法律風險是由于違反作業(yè)所在國相關法律法規(guī)、違反合同、侵犯第三方的合法權益、未采取有效措施以獲得、保

8、護或行使其合法權益等原因造成的。 </p><p>　?。ǘ┓娠L險防范機制 </p><p>　　法律風險防范機制，是一個圍繞靜態(tài)法律制度作用的動態(tài)法律管理體系，是對法律風險進行評估、控制、監(jiān)控和處理的系統(tǒng)。法律風險防控必須樹立事先防范和過程控制為主以事后救濟為輔的法律風險防范理念事先防范是基礎，事先防范與事后救濟相比，事后救濟的成本高、效果差。而有效的事先防范，能夠避免法律風險的發(fā)生

9、，也就保障了企業(yè)和項目的正常、持續(xù)、健康的運轉。過程控制是關鍵，過程控制關系到法律風險在工程運作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于承包商工程運作的每個過程，關系到每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行，而良好的事后救濟也能最大限度減少損失。 </p><p>　　三、跨國工程服務企業(yè)海外法律風險防控的主要做法 </p><p>　?。ㄒ唬┦虑邦A防，

10、建立有效的海外項目法律風險評估預警機制 </p><p>　　有針對性地開展法律風險的防范，增強抗擊法律風險的主動性、前瞻性和計劃性，對海外法律風險進行提前預估、評價、預警，增強抗風險能力是法律風險防范的基本要求。海外項目經過多年的實踐經驗和總結，從人員配置、制度建立、法律調研、風范防范體系、防控形式等方面，建立一整套海外項目法律風險評估和預警機制。 </p><p>　　1.合理配置法律

11、人員為海外項目服務，確保人員數量和專業(yè)水平 </p><p>　?。?）優(yōu)化海外項目法律人員構成 </p><p>　　全面地防范和控制法律風險，沒有專業(yè)的法律人員是不可能實現的。根據海外工程服務項目法律風險防控的需要，以及目前的海外工程服務項目的特點，跨國工程服務企業(yè)海外機構要配備一定數量的專、兼職法律人員，形成總部法律人員、外派上項目法律人員、海外兼職條法人員、外聘國際律師、外聘當地律

12、師等法律人員的構成的配置結構。 </p><p>　?。?）普法活動與對項目相關人員的法律培訓相結合，加強對非法律人員法律意識培養(yǎng) </p><p>　　按照“學以致用，突出重點，加強普法的針對性”的原則，結合海外項目實際，組織開展本單位的普法活動，同時根據形勢變化、針對熱點事項，外請專家，舉辦專項講座。針對跨國工程服務企業(yè)海外業(yè)務實施過程中遇到的實際問題，對經營管理人員進行相關法律知識的

13、培訓。培訓既有深厚的理論，又有豐富的經驗，既說理，又講事，既有啟發(fā)，又增長見識，提高管理人員的依法管理、依法經營、依法辦事、依法維權的能力。同時要重點開展涉外國家的相關法律法規(guī)的學習和宣貫。 </p><p>　　2.建章立制，規(guī)范程序，建立監(jiān)督約束管理體系，實現有章可循 </p><p>　　要在不斷總結開展海外項目的實踐經驗和吸取教訓的基礎上，以法律、內審制度和紀檢監(jiān)察為基礎，建立海外

14、項目監(jiān)督約束管理體系，重點對海外項目運作過程中的人、財、物等方面進行管理，內容涵蓋了海外授權管理、海外公司管理、海外代理管理、海外標書/合同管理、海外物資采辦管理、海外法律糾紛的預防與處理及海外審計管理等方面的內容。以實現“降低風險、服務項目、提高國際化運作水平”的目標，真正實現法律事前服務和防范功能。 　　3.甄別研究法律信息，綜合抉擇項目運作主體 </p><p>　　為保證在新地區(qū)新國家及時順利運作合法項

15、目，使項目有一個合法合理的運作主體，必須掌握所在國的法律法規(guī)對項目運作的要求，尤其是公司法、外商投資法、環(huán)境保護法、稅法、工程承包法等。但是，新項目往往都面臨施工期限的要求，不可能事事均由專業(yè)法律人員收集和調研相關信息。法律人員要總結新區(qū)國家法律調研的基礎上，做好法律調研準備，明確新國家項目調研時需要收集的法律法規(guī)清單，向當地律師或會計師等專業(yè)人員進行咨詢，同時針對工程服務項目所要涉及法律法規(guī)中的關鍵信息進行了提煉，并以統(tǒng)一規(guī)范的調查報

16、告的形式體現出來。針對所收集到的法律信息，法律人員、財務人員以及其他有關人員對其進行解讀和分析，從各種可行的項目運作主體形式、稅務負擔額度及稅務籌劃、股權設置、注冊的程序、文件和時間要求等各個方面進行綜合分析和研究，選擇最適合項目運作也能滿足稅務籌劃的項目運作主體方案，并落實實施，避免了因法律信息不齊全或不準確或者法律分析不透徹導致運作主體選擇不當項目運作開展不利的現象發(fā)生。 </p><p>　　4.整理歸納項

17、目合同審查要素和標準合同范本，按圖索驥識別合同風險 </p><p>　　眾所周知，國際工程服務項目合同條款多、結構復雜但主要內容明確，重點突出，行業(yè)慣例性強，合同包含各個要素也是大體一致的。針對上述特點，企業(yè)法律人員應進行實時總結，搜集和對照不同業(yè)主提供的合同模板，結合國際行業(yè)慣例的指導條款，分析、整理、總結出了工程服務項目合同審查重點要素表，對合同各個條款進行分類和提煉，列出審查合同時需要著重注意的關鍵問題，

18、用于指導非法律人員的項目合同審查與談判，按關鍵要素表所指導的內容與合同實際內容進行對照分析，逐一審查和按各要素談判，方便非法律專業(yè)人員審查研讀識別合同下存在的風險條款以及合同的談判。 </p><p>　　5.對合資合作及合同相對方進行盡職調查，知己知彼 </p><p>　　近年來，隨著跨國工程服務企業(yè)在海外業(yè)務的不斷發(fā)展壯大，部分中小公司尋求與跨國工程服務企業(yè)合作的意愿逐漸增加以及提出

19、的合作方式逐漸增多。但是，金融危機使得這些中小公司在融資等方面出現問題，違約率增加。所以，與這類公司合資合作或簽署服務合同前，需要對公司資信能力做詳細的盡職調查。企業(yè)要針對客戶的財務狀況、項目情況、公司股東、董事、未來預測等信息，通過網上查詢或依靠當地律師事務所、會計事務所以及其咨詢機構的專業(yè)調研和摸底，對這些公司的資信情況和履約能力做詳細的分析，這一舉措也是控制和轉移風險的有效辦法，最大程度地防止付款違約和糾紛的出現，保證工程應收賬款

20、順利回收。 </p><p>　　（二）事中控制，積極應對和處理海外法律風險 </p><p>　　法律風險盡管可以事先預防，但是，由于海外項目的特殊性，“事中控制”在海外項目運作過程中顯得尤為重要和關鍵。 </p><p>　　1.尋求政治外交手段保護 </p><p>　　對于法制建設欠發(fā)達國家，跨國工程服務企業(yè)在其境內進行作業(yè)發(fā)生損害我

21、們權益的法律或政治風險事件的，東道國法律環(huán)境差，執(zhí)法不公、司法隨意影響跨國工程服務企業(yè)在當地項目的運作和利益，在缺乏當地法律救濟的情況下，跨國工程服務企業(yè)通過積極聯(lián)系中國駐當地使領館人員和中國政府相關機構，施以外交上的壓力，借助政治外交手段來保護自身的合法利益。 </p><p>　　2.增加“穩(wěn)定性條款”，積極談判，獲取合同外補償 </p><p>　　按照情事變更原則，通過爭取在合同中

22、加入穩(wěn)定性條款，在合同履行條件發(fā)生較大變化時，能根據該條款要求業(yè)主修改合同條款、提高價款或給予其他補償，從而保證利益最大化。如在合同中加入關于匯率變化超過一定百分比時，業(yè)主應給予合理補償?；蛘撸^(qū)變化、工農關系變化導致合同履行困難或效率抵消，利潤受到影響時，要求補償。穩(wěn)定性條款主要分為兩種類型：一種稱之為冰凍條款（Freezing Clause）；另一種稱為經濟平衡條款（Economic Equilibrium Clause）。實踐中

23、，冰凍類型的穩(wěn)定性條款因為涉及到限制東道國的主權行使，遇到來自東道國的抵觸較大，因此越來越少使用，而經濟平衡條款的應用越來越多。經濟平衡條款更側重于從風險分配的角度來解決法律穩(wěn)定性的問題。東道國一般承諾維持其與外國投資相關的法律制度的穩(wěn)定性，當不得不發(fā)生相關法律變化時，東道國政府承諾與外國投資者重新談判協(xié)商，尋求補償機制，使得外國投資者的利益恢復并維持在法律未發(fā)生變化前的水平。 </p><p>　　3.以業(yè)主名

24、義運作項目或增加業(yè)主義務，努力轉移風險 </p><p>　　對于某些海外新國家地區(qū)中時間緊、工作量小、后續(xù)工作量不明確的項目，又無法及時注冊自己的項目運作主體且當地法律未明確要求必須注冊時，跨國工程服務企業(yè)可以考慮和爭取以業(yè)主的名義在東道國運作該項目，包括設備臨時進出口、當地采購、人員招聘、稅收繳納、許可辦理、工農補償等項目所涉及的內容，均以業(yè)主的名義辦理，從而在法律意義上，跨國工程服務企業(yè)并不在當地出現，而是

25、作為業(yè)主自身的一部分出現。既能滿足項目運作的時間性要求，又避免了跨國工程服務企業(yè)自身直接面對和處理上述諸多事務的法律風險。 </p><p>　?。ㄈ┦潞笱a救，妥善處理海外爭議糾紛 </p><p>　　1.注重日常證據的收集、整理和保存 </p><p>　　在整個項目運作的各個環(huán)節(jié)，法律人員在日常工作或法律培訓過程中要求各級管理人員注重郵件、信件、會議紀要等法

26、律文件的歸納、整理和保存，對于重要的法律文件，必須拷貝一份給總部法律人員，以便發(fā)生糾紛案件時快速完全收集證據材料，從而為整個糾紛案件的妥善和有利解決提供了前提條件和重要基礎。如在2009年，某企業(yè)在處理某跨國項目收款糾紛過程中，法律人員及時地取得了項目管理人員提交的所有與業(yè)主溝通資料，包括EMAIL， MEMO等，拿到了第一手真憑實據，使得跨國工程服務企業(yè)應收賬款最終成功回收。 </p><p>　　2.注重調解

27、或和解優(yōu)先、避免爭議糾紛擴大化 </p><p>　　國際糾紛案件相對比較復雜，涉及的利益主體和法律主體、適用的法律及法律程序更為復雜，花費時間較長，且影響面廣，一旦處理不及時或把握不當，將使得糾紛案件擴大化，公司形象受損且增加人力物力成本，造成不可估量的后果。所以，爭取案件糾紛以調節(jié)或和解的形式處理，小范圍或短時間就能將案件得以妥善結束，既能對案件的發(fā)展做很好的控制，又能節(jié)省成本，實為上策。</p>