對民間借貸幾個基本問題的思考

1、<p>　　對民間借貸幾個基本問題的思考</p><p><b>　　[摘要] </b></p><p>　　隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)成為我國金融體系不可缺少的組成部分，在實踐中也發(fā)揮著重要的作用。但是與其現(xiàn)實地位不符的是，我國法律并未明確民間借貸的合法性邊界，其仍處于法律和理論的模糊地帶。民間借貸，是指發(fā)生在自然人、法人以及其他非金融性組織之間的借

2、貸行為。明確民間借貸的幾個基本問題，有助于民間借貸規(guī)范發(fā)展。 </p><p><b>　　[關(guān)鍵詞] </b></p><p>　　民間借貸；基本問題；法理分析 </p><p>　　一、民間借貸的幾個基本問題 </p><p>　?。ㄒ唬┟耖g借貸的主體 </p><p>　　許多學(xué)者將民間借貸

3、的主體范圍限制在“自然人之間”以及“自然人和法人之間”，不僅忽略了非金融機構(gòu)，而且將自然人作為必要主體，大大縮減了民間借貸的范圍。 </p><p>　　根據(jù)我國人民銀行制定的《貸款通則》第61條，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！笨芍覈拗苹蚪蛊髽I(yè)與企業(yè)之間進行借貸活動，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們認為企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為有其合理性。 </p><p>

4、　　首先，交易自主權(quán)是市場主體的權(quán)利，也是市場經(jīng)濟的顯著特征，只要不損害國家或、社會公共利益和他人的利益，企業(yè)的自主交易權(quán)不應(yīng)受到限制。其次，我國正在進入金融高度繁榮的商品社會，貨幣正在成為市場主體的主要交易標的，其流通交易不應(yīng)該受到行政權(quán)的過度干預(yù)。再次，法人和其他組織與自然人一樣，是我國市場經(jīng)濟中的獨立主體，自然人享有的權(quán)利他們也應(yīng)享有，不應(yīng)該區(qū)別對待。最后，國家限制企業(yè)間的借貸行為無非是為了防止企業(yè)的資金風(fēng)險，維護債權(quán)人利益和其他

5、相關(guān)利益，只要完善公司財務(wù)與會計制度，加強監(jiān)督，企業(yè)是可以參與資金拆借行為的。 </p><p>　　此外，我們認為，民間借貸的主體不應(yīng)該包括金融機構(gòu)。金融機構(gòu)經(jīng)國家金融管理機關(guān)認可的，其金融活動存在著明確的法律規(guī)定而且受到國家金融管理機關(guān)嚴格的監(jiān)管，具有明確、公開和嚴格的程序和規(guī)則。而民間借貸，則是一種自發(fā)性的、自主性的金融活動，程序簡單、形式靈活，監(jiān)管難度大，與正規(guī)的有金融機構(gòu)參與的借貸存在很大不同。 <

6、;/p><p>　　值得一提的是，從最高院的司法解釋中，“民間借貸”的主體采用的稱呼為“公民”，然而在合同法中卻規(guī)定為“自然人”，這也體現(xiàn)了民間借貸關(guān)系的一個變化趨勢，如今的民間借貸已經(jīng)由只限于本國公民發(fā)展為在我國境內(nèi)的所有具有民事權(quán)利能力的人。國家對于民間借貸的態(tài)度是逐漸緩和的。 </p><p>　　（二）民間借貸客體 </p><p>　　有學(xué)者認為，“民間借貸是

7、指公民之間與非金融機構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為?！钡?，我們認為，民間借貸的客體為貨幣，而不應(yīng)包括實物和其他財產(chǎn)。 </p><p>　　首先，實物借貸在現(xiàn)代社會經(jīng)濟尤其是金融方面并不居于主要地位，實物借貸與企業(yè)間進行大規(guī)模生產(chǎn)等活動聯(lián)系不大。其次，在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，相較于無聲無息的資金借貸，實物借貸取證比較容易，法律糾紛解決難度較小。再次，隨著金融業(yè)的高度發(fā)展，實物借貸具有

8、極高的貨幣借貸替代性。在商品經(jīng)濟極度發(fā)達，在商品極大豐富的現(xiàn)代社會中，由于各種實物的極大豐富，對于與正常生產(chǎn)、生活需求相關(guān)的實物即商品，完全可以通過貨幣購買而獲得滿足。而貨幣資金卻不同，在商品貨幣關(guān)系極度發(fā)達的現(xiàn)代金融社會里，貨幣成為了一種估價與衡量一切的不可替代的手段。事實上也是如此，在貨幣資金缺乏的情況下，幾乎不可能通過實物借貸或是其他任何財產(chǎn)的借貸來獲得滿足。 </p><p>　　此外，我國《合同法》中采

9、用“借貸合同”和“借用合同”說法，也有將資金借貸和實物借貸區(qū)分之意，貨幣和實物在高度發(fā)達的市場經(jīng)濟中不僅性質(zhì)不同，地位也不盡相同。實在不應(yīng)該將實物也強加在民間借貸的可以之內(nèi)。 </p><p>　?。ㄈ┟耖g借貸的行為性質(zhì) </p><p>　　有學(xué)者認為，“民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為?！背执擞^點的學(xué)者將民間借貸行為規(guī)定為

10、民事法律行為，這表明其只認定了民間借貸活動中的合法行為，對于民間借貸中可能出現(xiàn)的無效民事行為，可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為都不予認定。 </p><p>　　我們認為，民間借貸是一種形式平等的民事行為。 </p><p>　　首先，民間借貸體現(xiàn)了形式平等。盡管在實際的民間借貸尤其是高利貸中，借款人與貸款人并不處于平等的經(jīng)濟地位，借款人往往處于弱勢，但是在形式上，雙方均出于自己

11、的意思表示，就借貸金額、借還方式、日期、利率等問題自主、自愿、平等地協(xié)商，形成合意。這完全符合一般民事合同中的形勢特點。我們判斷民間借貸是否有效時，應(yīng)首先考慮形式是否平等而非實質(zhì)是否平等問題，因為很多情況下，正是因為借款人經(jīng)濟地位的弱勢才引起了民間借貸行為的發(fā)生，如果沒有經(jīng)濟地位的不平等，很多借貸特別是高利貸便不會發(fā)生。 </p><p>　　其次，民間借貸是一種民事行為，只有當(dāng)其被法律承認后才可稱為民事法律行為

12、。當(dāng)下，盡管我國已在局部地區(qū)進行金融改革的試點，但是立法并未明確確定民間借貸的合法邊界，很多民間借貸行為仍處于非法邊緣。例如，我國《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規(guī)定，“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍?！庇纱耍食^同期銀行利率4倍的借貸行為就不能成為民事法律行為。故而，為了準確界定民間借貸的行為，目前還不能將其成為民

13、事法律行為。 </p><p>　?。ㄋ模┟耖g借貸合同的性質(zhì) </p><p>　　民間借貸合同一般為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民間借貸客體的特殊性以及其與國家金融秩序的緊密聯(lián)系性，應(yīng)該從嚴規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。同時，大部分的借貸行為基于親緣、業(yè)緣和地緣關(guān)系，借貸雙方處于熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以

14、，不要式合同可以作為補充。而這，也恰恰體現(xiàn)了民間借貸形式的靈活性。 　　其次，《合同法》第210條規(guī)定，“自然人間的借款合同，自貸款人提供貸款時生效?！庇纱丝梢?，我國合同法對自然人之間的借款合同是以實踐合同處理的，不同于銀行借款合同的諾成合同性質(zhì)。以此推定，有金融機構(gòu)參與的借貸合同應(yīng)該是諾成合同，而民間借貸合同則應(yīng)該為實踐合同。而且，民間借貸合同多為口頭協(xié)定，如果以諾成合同處理，現(xiàn)實中難以取證，不利于糾紛的解決。 </p>

15、<p>　　故而，我們認為，民間借貸，是指在自然人、法人以及其他非金融性組織之間，一方將一定數(shù)量的貨幣出借給另外一方，另一方到期返還借款并按約支付利息的行為。其主體應(yīng)該是自然人、法人以及非金融性組織，客體為貨幣，而行為性質(zhì)為民事行為而非法律行為。 </p><p>　　二、民間借貸合法化的立法建議 </p><p>　?。ㄒ唬┓梢?guī)制民間借貸的邊界劃分 </p>

16、<p>　　國家對于民間借貸的嚴格限制，一個重要的原因就是維護我國的金融安全，確保國家的宏觀調(diào)控能力。由國家科學(xué)合理地控制民間借貸中的利率，這個問題便迎刃而解。利率一定程度上相當(dāng)于商品的價格，我國的商品價格一般由市場競爭機制決定，但因為市場競爭存在不可避免的缺陷，國家適時進行宏觀規(guī)制以穩(wěn)定市場價格。雖然借貸行為因為標的的特殊性與市場的其他交易活動有所不同，但經(jīng)濟原理卻是大同小異。故而，國家可以參照一般的市場交易行為，對民間借

17、貸的利率進行調(diào)控，根據(jù)不同的借貸行為設(shè)定不同的調(diào)控規(guī)則，一般情況下設(shè)定浮動幅度，必要時明確規(guī)定利率水平。 </p><p>　　與利率調(diào)控配套的應(yīng)該是建立健全民間借貸的監(jiān)管體系。第一，制定準入標準，完善專業(yè)貸款人的資質(zhì)認證制度，要求期望從事借貸業(yè)的自然人、法人或者其他組織進行核準登記，并提供與貸出資金規(guī)模相適應(yīng)的擔(dān)保。對于偶發(fā)性的自然人間、企業(yè)間的借貸行為，只要不超過法定的利率限度，國家不必進行專門調(diào)整。第二，設(shè)

18、立出貸人協(xié)會，制定民間專業(yè)貸款人的職業(yè)守則，管理并監(jiān)督出貸人的行為。我國民間借貸活躍的地區(qū)都是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的區(qū)域，商人文化正在形成或者已經(jīng)形成，行業(yè)自治組織比較成熟，借助行業(yè)協(xié)會進行監(jiān)管，不僅不會破壞民間借貸原有的活力，更可以加強其規(guī)范性與安全性。第三，逐步建立完善的民間借貸統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，監(jiān)測內(nèi)容主要包括民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。建立對放債大戶的跟蹤監(jiān)測調(diào)查制度

19、和民間借貸群發(fā)性異常變動情況調(diào)查制度，加大風(fēng)險防范力度。 </p><p>　　（二）法律規(guī)制民間借貸的法制構(gòu)建 </p><p>　　針對民間借貸的復(fù)雜性，有必要制定一部專門的法規(guī)。其中，明確認可民間借貸的法律地位，規(guī)定貸款者與借款者的權(quán)利義務(wù)，劃分合法借貸與非法借貸的界限；建立民間借貸的管理體系，明確管理部門及職責(zé)；健全民間借貸的監(jiān)管系統(tǒng)，合理分配監(jiān)管權(quán)限；規(guī)定相關(guān)責(zé)任承擔(dān)機制，確定罰

20、則。還可以引入債務(wù)人破產(chǎn)法規(guī)或自然人破產(chǎn)法規(guī)對債務(wù)人進行保護，減少債務(wù)人由于被逼債而導(dǎo)致生命權(quán)和人身權(quán)被侵犯的情況。 </p><p>　　此外，修改完善現(xiàn)行法律法規(guī)。第一，修改國家相關(guān)行政法規(guī)以及司法解釋中的非法集資的部分，劃分非法集資與民間借貸以及民間借貸合法與非法部分的界限。第二，放寬民間借貸的主體，修改企業(yè)之間借貸的相關(guān)規(guī)定，如對《貸款條例》中禁止企業(yè)間的借貸行為的規(guī)定加以修改。第三，修改《刑法》中金融犯

21、罪的部分，修改非法吸收公眾存款罪相關(guān)條文，增加民間借貸罪等相關(guān)規(guī)定，明確罪名罪刑。第四，在《民法通則》、《合同法》等法律中明確民間借貸的合法地位，并增加相應(yīng)條款，規(guī)定其民事責(zé)任等。第五，針對中國人民銀行等金融系統(tǒng)內(nèi)部的法規(guī)，與民間借貸專門立法相協(xié)調(diào)，制定金融系統(tǒng)監(jiān)管的部門法規(guī)。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]黃向紅.完善

22、法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境[J].改革與理論，2002（1），45 </p><p>　　[2]吳中輝.民間借貸的法理分析與規(guī)制建議[D].湖南大學(xué) </p><p>　　[3]戴建志.民間借貸法律實務(wù)[M].法律出版社，1997，63 </p><p><b>　　作者簡介： </b></p><p>　　陳靜（19

23、92-）女，河南漯河人，華中師范大學(xué)2010級本科生，研究方向：民商法。 </p><p>　　但玎（1992-）女，湖北武漢人，華中師范大學(xué)2010級本科生，研究方向：民商法。 </p><p><b>　　基金項目： </b></p><p>　　本文系華中師范大學(xué)大學(xué)生科研立項國家級A類項目，項目標題：民間借貸規(guī)范發(fā)展的相關(guān)法律問題研究，