對(duì)民間借貸幾個(gè)基本問(wèn)題的思考

1、<p>　　對(duì)民間借貸幾個(gè)基本問(wèn)題的思考</p><p><b>　　[摘要] </b></p><p>　　隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)成為我國(guó)金融體系不可缺少的組成部分，在實(shí)踐中也發(fā)揮著重要的作用。但是與其現(xiàn)實(shí)地位不符的是，我國(guó)法律并未明確民間借貸的合法性邊界，其仍處于法律和理論的模糊地帶。民間借貸，是指發(fā)生在自然人、法人以及其他非金融性組織之間的借

2、貸行為。明確民間借貸的幾個(gè)基本問(wèn)題，有助于民間借貸規(guī)范發(fā)展。 </p><p><b>　　[關(guān)鍵詞] </b></p><p>　　民間借貸；基本問(wèn)題；法理分析 </p><p>　　一、民間借貸的幾個(gè)基本問(wèn)題 </p><p>　?。ㄒ唬┟耖g借貸的主體 </p><p>　　許多學(xué)者將民間借貸

3、的主體范圍限制在“自然人之間”以及“自然人和法人之間”，不僅忽略了非金融機(jī)構(gòu)，而且將自然人作為必要主體，大大縮減了民間借貸的范圍。 </p><p>　　根據(jù)我國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》第61條，“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！笨芍覈?guó)限制或禁止企業(yè)與企業(yè)之間進(jìn)行借貸活動(dòng)，但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們認(rèn)為企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為有其合理性。 </p><p>

4、　　首先，交易自主權(quán)是市場(chǎng)主體的權(quán)利，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的顯著特征，只要不損害國(guó)家或、社會(huì)公共利益和他人的利益，企業(yè)的自主交易權(quán)不應(yīng)受到限制。其次，我國(guó)正在進(jìn)入金融高度繁榮的商品社會(huì)，貨幣正在成為市場(chǎng)主體的主要交易標(biāo)的，其流通交易不應(yīng)該受到行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)。再次，法人和其他組織與自然人一樣，是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)立主體，自然人享有的權(quán)利他們也應(yīng)享有，不應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。最后，國(guó)家限制企業(yè)間的借貸行為無(wú)非是為了防止企業(yè)的資金風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)債權(quán)人利益和其他

5、相關(guān)利益，只要完善公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)制度，加強(qiáng)監(jiān)督，企業(yè)是可以參與資金拆借行為的。 </p><p>　　此外，我們認(rèn)為，民間借貸的主體不應(yīng)該包括金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)經(jīng)國(guó)家金融管理機(jī)關(guān)認(rèn)可的，其金融活動(dòng)存在著明確的法律規(guī)定而且受到國(guó)家金融管理機(jī)關(guān)嚴(yán)格的監(jiān)管，具有明確、公開和嚴(yán)格的程序和規(guī)則。而民間借貸，則是一種自發(fā)性的、自主性的金融活動(dòng)，程序簡(jiǎn)單、形式靈活，監(jiān)管難度大，與正規(guī)的有金融機(jī)構(gòu)參與的借貸存在很大不同。 <

6、;/p><p>　　值得一提的是，從最高院的司法解釋中，“民間借貸”的主體采用的稱呼為“公民”，然而在合同法中卻規(guī)定為“自然人”，這也體現(xiàn)了民間借貸關(guān)系的一個(gè)變化趨勢(shì)，如今的民間借貸已經(jīng)由只限于本國(guó)公民發(fā)展為在我國(guó)境內(nèi)的所有具有民事權(quán)利能力的人。國(guó)家對(duì)于民間借貸的態(tài)度是逐漸緩和的。 </p><p>　?。ǘ┟耖g借貸客體 </p><p>　　有學(xué)者認(rèn)為，“民間借貸是

7、指公民之間與非金融機(jī)構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)的行為?！钡牵覀冋J(rèn)為，民間借貸的客體為貨幣，而不應(yīng)包括實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)。 </p><p>　　首先，實(shí)物借貸在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)尤其是金融方面并不居于主要地位，實(shí)物借貸與企業(yè)間進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)等活動(dòng)聯(lián)系不大。其次，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，相較于無(wú)聲無(wú)息的資金借貸，實(shí)物借貸取證比較容易，法律糾紛解決難度較小。再次，隨著金融業(yè)的高度發(fā)展，實(shí)物借貸具有

8、極高的貨幣借貸替代性。在商品經(jīng)濟(jì)極度發(fā)達(dá)，在商品極大豐富的現(xiàn)代社會(huì)中，由于各種實(shí)物的極大豐富，對(duì)于與正常生產(chǎn)、生活需求相關(guān)的實(shí)物即商品，完全可以通過(guò)貨幣購(gòu)買而獲得滿足。而貨幣資金卻不同，在商品貨幣關(guān)系極度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代金融社會(huì)里，貨幣成為了一種估價(jià)與衡量一切的不可替代的手段。事實(shí)上也是如此，在貨幣資金缺乏的情況下，幾乎不可能通過(guò)實(shí)物借貸或是其他任何財(cái)產(chǎn)的借貸來(lái)獲得滿足。 </p><p>　　此外，我國(guó)《合同法》中采

9、用“借貸合同”和“借用合同”說(shuō)法，也有將資金借貸和實(shí)物借貸區(qū)分之意，貨幣和實(shí)物在高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中不僅性質(zhì)不同，地位也不盡相同。實(shí)在不應(yīng)該將實(shí)物也強(qiáng)加在民間借貸的可以之內(nèi)。 </p><p>　?。ㄈ┟耖g借貸的行為性質(zhì) </p><p>　　有學(xué)者認(rèn)為，“民間借貸是指公民之間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為?！背执擞^點(diǎn)的學(xué)者將民間借貸行為規(guī)定為

10、民事法律行為，這表明其只認(rèn)定了民間借貸活動(dòng)中的合法行為，對(duì)于民間借貸中可能出現(xiàn)的無(wú)效民事行為，可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為都不予認(rèn)定。 </p><p>　　我們認(rèn)為，民間借貸是一種形式平等的民事行為。 </p><p>　　首先，民間借貸體現(xiàn)了形式平等。盡管在實(shí)際的民間借貸尤其是高利貸中，借款人與貸款人并不處于平等的經(jīng)濟(jì)地位，借款人往往處于弱勢(shì)，但是在形式上，雙方均出于自己

11、的意思表示，就借貸金額、借還方式、日期、利率等問(wèn)題自主、自愿、平等地協(xié)商，形成合意。這完全符合一般民事合同中的形勢(shì)特點(diǎn)。我們判斷民間借貸是否有效時(shí)，應(yīng)首先考慮形式是否平等而非實(shí)質(zhì)是否平等問(wèn)題，因?yàn)楹芏嗲闆r下，正是因?yàn)榻杩钊私?jīng)濟(jì)地位的弱勢(shì)才引起了民間借貸行為的發(fā)生，如果沒有經(jīng)濟(jì)地位的不平等，很多借貸特別是高利貸便不會(huì)發(fā)生。 </p><p>　　其次，民間借貸是一種民事行為，只有當(dāng)其被法律承認(rèn)后才可稱為民事法律行為

12、。當(dāng)下，盡管我國(guó)已在局部地區(qū)進(jìn)行金融改革的試點(diǎn)，但是立法并未明確確定民間借貸的合法邊界，很多民間借貸行為仍處于非法邊緣。例如，我國(guó)《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規(guī)定，“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過(guò)中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍?！庇纱耍食^(guò)同期銀行利率4倍的借貸行為就不能成為民事法律行為。故而，為了準(zhǔn)確界定民間借貸的行為，目前還不能將其成為民

13、事法律行為。 </p><p>　?。ㄋ模┟耖g借貸合同的性質(zhì) </p><p>　　民間借貸合同一般為要式合同、實(shí)踐合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民間借貸客體的特殊性以及其與國(guó)家金融秩序的緊密聯(lián)系性，應(yīng)該從嚴(yán)規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。同時(shí)，大部分的借貸行為基于親緣、業(yè)緣和地緣關(guān)系，借貸雙方處于熟人社會(huì)中，以口頭形式訂立合同就已具有很強(qiáng)的可靠性，所以

14、，不要式合同可以作為補(bǔ)充。而這，也恰恰體現(xiàn)了民間借貸形式的靈活性。 　　其次，《合同法》第210條規(guī)定，“自然人間的借款合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效?！庇纱丝梢姡覈?guó)合同法對(duì)自然人之間的借款合同是以實(shí)踐合同處理的，不同于銀行借款合同的諾成合同性質(zhì)。以此推定，有金融機(jī)構(gòu)參與的借貸合同應(yīng)該是諾成合同，而民間借貸合同則應(yīng)該為實(shí)踐合同。而且，民間借貸合同多為口頭協(xié)定，如果以諾成合同處理，現(xiàn)實(shí)中難以取證，不利于糾紛的解決。 </p>

15、<p>　　故而，我們認(rèn)為，民間借貸，是指在自然人、法人以及其他非金融性組織之間，一方將一定數(shù)量的貨幣出借給另外一方，另一方到期返還借款并按約支付利息的行為。其主體應(yīng)該是自然人、法人以及非金融性組織，客體為貨幣，而行為性質(zhì)為民事行為而非法律行為。 </p><p>　　二、民間借貸合法化的立法建議 </p><p>　?。ㄒ唬┓梢?guī)制民間借貸的邊界劃分 </p>

16、<p>　　國(guó)家對(duì)于民間借貸的嚴(yán)格限制，一個(gè)重要的原因就是維護(hù)我國(guó)的金融安全，確保國(guó)家的宏觀調(diào)控能力。由國(guó)家科學(xué)合理地控制民間借貸中的利率，這個(gè)問(wèn)題便迎刃而解。利率一定程度上相當(dāng)于商品的價(jià)格，我國(guó)的商品價(jià)格一般由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制決定，但因?yàn)槭袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)存在不可避免的缺陷，國(guó)家適時(shí)進(jìn)行宏觀規(guī)制以穩(wěn)定市場(chǎng)價(jià)格。雖然借貸行為因?yàn)闃?biāo)的的特殊性與市場(chǎng)的其他交易活動(dòng)有所不同，但經(jīng)濟(jì)原理卻是大同小異。故而，國(guó)家可以參照一般的市場(chǎng)交易行為，對(duì)民間借

17、貸的利率進(jìn)行調(diào)控，根據(jù)不同的借貸行為設(shè)定不同的調(diào)控規(guī)則，一般情況下設(shè)定浮動(dòng)幅度，必要時(shí)明確規(guī)定利率水平。 </p><p>　　與利率調(diào)控配套的應(yīng)該是建立健全民間借貸的監(jiān)管體系。第一，制定準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，完善專業(yè)貸款人的資質(zhì)認(rèn)證制度，要求期望從事借貸業(yè)的自然人、法人或者其他組織進(jìn)行核準(zhǔn)登記，并提供與貸出資金規(guī)模相適應(yīng)的擔(dān)保。對(duì)于偶發(fā)性的自然人間、企業(yè)間的借貸行為，只要不超過(guò)法定的利率限度，國(guó)家不必進(jìn)行專門調(diào)整。第二，設(shè)

18、立出貸人協(xié)會(huì)，制定民間專業(yè)貸款人的職業(yè)守則，管理并監(jiān)督出貸人的行為。我國(guó)民間借貸活躍的地區(qū)都是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的區(qū)域，商人文化正在形成或者已經(jīng)形成，行業(yè)自治組織比較成熟，借助行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)管，不僅不會(huì)破壞民間借貸原有的活力，更可以加強(qiáng)其規(guī)范性與安全性。第三，逐步建立完善的民間借貸統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)指標(biāo)體系，監(jiān)測(cè)內(nèi)容主要包括民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。建立對(duì)放債大戶的跟蹤監(jiān)測(cè)調(diào)查制度

19、和民間借貸群發(fā)性異常變動(dòng)情況調(diào)查制度，加大風(fēng)險(xiǎn)防范力度。 </p><p>　?。ǘ┓梢?guī)制民間借貸的法制構(gòu)建 </p><p>　　針對(duì)民間借貸的復(fù)雜性，有必要制定一部專門的法規(guī)。其中，明確認(rèn)可民間借貸的法律地位，規(guī)定貸款者與借款者的權(quán)利義務(wù)，劃分合法借貸與非法借貸的界限；建立民間借貸的管理體系，明確管理部門及職責(zé)；健全民間借貸的監(jiān)管系統(tǒng)，合理分配監(jiān)管權(quán)限；規(guī)定相關(guān)責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，確定罰

20、則。還可以引入債務(wù)人破產(chǎn)法規(guī)或自然人破產(chǎn)法規(guī)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行保護(hù)，減少債務(wù)人由于被逼債而導(dǎo)致生命權(quán)和人身權(quán)被侵犯的情況。 </p><p>　　此外，修改完善現(xiàn)行法律法規(guī)。第一，修改國(guó)家相關(guān)行政法規(guī)以及司法解釋中的非法集資的部分，劃分非法集資與民間借貸以及民間借貸合法與非法部分的界限。第二，放寬民間借貸的主體，修改企業(yè)之間借貸的相關(guān)規(guī)定，如對(duì)《貸款條例》中禁止企業(yè)間的借貸行為的規(guī)定加以修改。第三，修改《刑法》中金融犯

21、罪的部分，修改非法吸收公眾存款罪相關(guān)條文，增加民間借貸罪等相關(guān)規(guī)定，明確罪名罪刑。第四，在《民法通則》、《合同法》等法律中明確民間借貸的合法地位，并增加相應(yīng)條款，規(guī)定其民事責(zé)任等。第五，針對(duì)中國(guó)人民銀行等金融系統(tǒng)內(nèi)部的法規(guī)，與民間借貸專門立法相協(xié)調(diào)，制定金融系統(tǒng)監(jiān)管的部門法規(guī)。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]黃向紅.完善

22、法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境[J].改革與理論，2002（1），45 </p><p>　　[2]吳中輝.民間借貸的法理分析與規(guī)制建議[D].湖南大學(xué) </p><p>　　[3]戴建志.民間借貸法律實(shí)務(wù)[M].法律出版社，1997，63 </p><p><b>　　作者簡(jiǎn)介： </b></p><p>　　陳靜（19

23、92-）女，河南漯河人，華中師范大學(xué)2010級(jí)本科生，研究方向：民商法。 </p><p>　　但玎（1992-）女，湖北武漢人，華中師范大學(xué)2010級(jí)本科生，研究方向：民商法。 </p><p><b>　　基金項(xiàng)目： </b></p><p>　　本文系華中師范大學(xué)大學(xué)生科研立項(xiàng)國(guó)家級(jí)A類項(xiàng)目，項(xiàng)目標(biāo)題：民間借貸規(guī)范發(fā)展的相關(guān)法律問(wèn)題研究，