經(jīng)濟下行周期的企業(yè)裁員

1、“三期”女員工管理中的常見法律問題,主講人：張根旺 高級合伙人,目錄,“三期”女員工的假期和待遇“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪“單獨二孩”的正解 糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),主要法律法規(guī),國家層面勞動合同法婦女權(quán)益保障法女職工勞動保護特別規(guī)定女職工勞動保護規(guī)定問題解答女職工保健工作規(guī)定（衛(wèi)生部、勞動部、人事部、全國總工會、全國婦聯(lián)發(fā)布 ）勞動部關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知勞動部辦公廳關(guān)于受理職工違反計劃生育政策規(guī)定引

2、起的勞動爭議問題的復(fù)函,主要法律法規(guī),地方層面（以上海為例）上海市女職工勞動保護辦法上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法上海市實施《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》辦法上海市人口與計劃生育條例上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定上海市勞動局關(guān)于《上海市女職工勞動保護辦法》中有關(guān)問題的解釋上海市勞動局關(guān)于本市企業(yè)女職工生育期間工資支付的解釋口徑上海市勞動局關(guān)于女職工保胎期待遇問題的答復(fù)上海市人民政府關(guān)于貫徹實施《女職工勞動保護特別規(guī)定》調(diào)整

3、本市女職工生育保險待遇有關(guān)規(guī)定的通知,“三期”女員工的假期和待遇,三期,產(chǎn)前檢查,產(chǎn)期,哺乳期,晚育假：30天,產(chǎn)前假：2個半月,孕期,產(chǎn)假：98天（產(chǎn)前15天）,哺乳假：6個半月,哺乳時間：每天1小時，多胞胎增加,,,,,“三期”女員工的假期和待遇,產(chǎn)前檢查《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條：懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間。如何理解“孕婦產(chǎn)前檢查算作勞動時間”？為了保證孕婦和胎兒的健康，應(yīng)按衛(wèi)生部門的要求

4、做產(chǎn)前檢查。女職工產(chǎn)前檢查應(yīng)按出勤對待，不能按病假、事假、曠工處理。對在生產(chǎn)第一線的女職工，要相應(yīng)地減少生產(chǎn)定額，以保證產(chǎn)前檢查時間。 ——《女職工勞動保護規(guī)定問題解答》,“三期”女員工的假期和待遇,產(chǎn)前假可以批準(zhǔn)： 《上海市女職工勞動保護辦法 》第十二條：女職工妊娠七個月以上（按二十八周計算），應(yīng)給予每天工間休息一小時，不得安排夜班勞動。如工作許可，經(jīng)本人申請，單位批準(zhǔn)，可請產(chǎn)前假兩個半月。應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)：《上海市實施〈中華人民

5、共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第二十三條：經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明有習(xí)慣性流產(chǎn)史、嚴(yán)重的妊娠綜合癥、妊娠合并癥等可能影響正常生育的，本人提出申請，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其產(chǎn)前假。,“三期”女員工的假期和待遇,保胎假《國家勞動總局保險福利司關(guān)于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市勞動局的復(fù)函》女職工按計劃生育懷孕，經(jīng)過醫(yī)師開據(jù)證明，需要保胎休息的，保胎休息的時間，按照本單位實行的疾病待遇的規(guī)定辦理。 保胎休息和病假超過

6、六個月后領(lǐng)取疾病救濟費的女職工，按計劃生育時可以從生育之日起停發(fā)疾病救濟費，改發(fā)產(chǎn)假工資，并享受其它生育待遇。產(chǎn)假期滿后仍需病休的，從產(chǎn)假期滿之日起，繼續(xù)發(fā)給疾病救濟費。 保胎休息的女職工，產(chǎn)假期滿后仍需病休的，其病假時間應(yīng)與生育前的病假和保胎休息的時間合并計算。 不按計劃生育懷孕的女職工，保胎、病假休息和生育時的待遇，仍按省、市現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定辦理。,“三期”女員工的假期和待遇,產(chǎn)假 《女職工保護特別規(guī)定》第七條：女職工生育享受9

7、8天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。,“三期”女員工的假期和待遇,晚育假條件《上海市人口與計劃生育條例》第二十四條：已婚婦女生育第一個子女時，年滿二十四周歲。時間及待遇《上海市人口與計劃生育條例》第三十三條：符合本條例規(guī)定生育的晚育婦女，除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，增加晚育假三十天，

8、其配偶享受晚育護理假三天。晚育假、晚育護理假期間享受產(chǎn)假同等待遇。,“三期”女員工的假期和待遇,晚育假晚育假一般應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)假合并連續(xù)使用，晚育護理假應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)婦產(chǎn)假期間使用。使用方法晚育假期間享受產(chǎn)假同等待遇；晚育護理假期間的工資，按照本人正常出勤應(yīng)得的工資發(fā)給。晚婚假、晚育假、晚育護理假遇法定節(jié)假日順延。——《上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定》,“三期”女員工的假期和待遇,哺乳假可以批準(zhǔn)： 《上海市女職工勞動保護辦法》第十

9、六條：女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經(jīng)單位批準(zhǔn)，可請哺乳假六個半月。應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)： 上海市實施《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》辦法第二十三條：經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其哺乳假。,“三期”女員工的假期和待遇,哺乳時間 《女職工勞動保護特別規(guī)定》第九條：用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰

10、兒每天增加1小時哺乳時間。,“三期”女員工的假期和待遇,《上海市女職工勞動保護辦法 》第十五條女職工生育后，在其嬰兒一周歲內(nèi)應(yīng)照顧其在每班勞動時間內(nèi)授乳兩次（包括人工喂養(yǎng)）。每次單胎純授乳時間為三十分鐘，亦可將兩次授乳時間合并使用。多胞胎生育者，每多生一胎，每次喂乳時間增加三十分鐘。 嬰兒滿一周歲后，經(jīng)區(qū)、縣級以上醫(yī)療保健機構(gòu)確診為體弱兒的，可適當(dāng)延長女職工授乳時期，但最多不超過六個月。 授乳時間及在本單位內(nèi)授乳往返時間，

11、應(yīng)算作勞動時間。,“三期”女員工的假期和待遇,“體弱兒”系指滿一周歲的嬰兒患有佝僂?。ǔR床體格癥狀外，需作血生化或腕骨攝片證實），貧血（Hb小于等于9克）、營養(yǎng)不良、嚴(yán)重先天性畸型（如先天性心臟病、腦發(fā)育不全、兔唇、裂腭等）以及一年內(nèi)住院三次的，經(jīng)區(qū)、縣級以上醫(yī)療保健機構(gòu)確診，對適當(dāng)延長女職工授乳時期，也最多不得超過六個月。 ——上海市勞動局關(guān)于《上海市女職工勞動保護辦法》中有關(guān)問題的解釋,“三期”女員工的假期和待遇,案例：哺乳時

12、間的保證呂某是東莞市塘廈鎮(zhèn)某塑膠廠的老員工，表現(xiàn)一貫良好。2012年，呂某初為人母，經(jīng)請示領(lǐng)導(dǎo)，可以每半天出去半個小時給小孩喂奶。但小孩半歲之后，呂某再想出去喂奶，保安卻告知不能放行。呂某想著小孩還小，在家嗷嗷待哺，心急如焚，便找到人事部主管理論，卻被拒之門外，說沒得商量。呂某情緒激動，最后不歡而散。隨后，工廠以呂某“不遵守廠規(guī)，大鬧人事部”為由，解雇了呂某。呂某認為自己沒有違反任何廠規(guī)，便申請勞動仲裁，請求裁決工廠支付違法解除勞動

13、關(guān)系賠償金44591元。仲裁駁回了她的請求，呂某不服，向法院提出起訴。,“三期”女員工的假期和待遇,東莞市第三人民法院經(jīng)審理認為，工廠自2013年1月2日起不同意呂某回家哺乳小孩的請求，認為其回家哺乳屬于擅自離崗不予放行，這是違反《女職工勞動保護特別規(guī)定》相關(guān)條款的。呂某與工廠行政管理人員發(fā)生爭執(zhí)事出有因，雖然其情緒較為激動，但是不屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度；并且工廠沒有保障其哺乳的權(quán)利，違反法律規(guī)定在先，呂某要求工廠保障其權(quán)利合法有

14、據(jù)。法院認定工廠屬于違法解除勞動合同關(guān)系，依法應(yīng)向呂某支付賠償金39468.39元。,“三期”女員工的假期和待遇,用人單位未安排哺乳時間是否應(yīng)支付加班工資？案例：田某1996年6月到一家服裝公司工作，2007年2月16日，順產(chǎn)生育一子，2007年6月15日，田某回公司工作，田某的哺乳期到2008年2月15日結(jié)束，但是在哺乳期內(nèi)，田某未使用每天兩次的授乳時間。2008年8月27日，田某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，要求服裝公司支付

15、2007年6月15日至2008年2月15日哺乳時間加班工資及25%的經(jīng)濟補償金。仲裁委對田某的該項請求未予支持。,“三期”女員工的假期和待遇,田某不服，訴至法院。法院經(jīng)審理后認為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，有不滿1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，每次30分鐘。但法律沒有規(guī)定未享受上述哺乳時間的可以折算為加班時間，鑒于服裝公司內(nèi)部沒有此規(guī)定，雙方也沒有對此進行約定，故田某要求服裝公司支付哺乳時間加

16、班工資及25%的經(jīng)濟補償金，不予支持。法院最后駁回了田某的訴訟請求。田某不服，提起上訴，二審法院最終駁回了田某的上訴，維持原判。,“三期”女員工的假期和待遇,1990年《上海市女職工勞動保護辦法》第15條和2012年施行的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第9條僅規(guī)定“授乳時間及在本單位內(nèi)授乳往返時間，應(yīng)算作勞動時間”、“用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳女職工安排1小時哺乳時間”，但未規(guī)定女職工未享受1小時哺乳時間的視作加班。同時，女職工享

17、受的產(chǎn)后1小時哺乳時間在性質(zhì)上屬于勞動保護。傾向意見認為，女職工未享受1小時哺乳時間的不屬于加班，其要求用人單位支付加班工資的訴請不予支持。 ——《上海高院民事審判庭2014年第三季度庭長例會研討紀(jì)要》,“三期”女員工的假期和待遇,案例：合理安排哺乳時間蔡女士是某機械廠女職工，幾年前她所在的工廠搬到了青浦區(qū)，而她家住在靜安區(qū)，上班路程比較遠，好在單位安排了班車。幾個月前她生下一子，目前正在哺乳期內(nèi)。單位允許她每天提早一個小時下班，但

18、是這樣的話她就得放棄坐班車，自己換乘公交車，實際到家時間和準(zhǔn)時下班坐班車到家差不多。為此，她很煩惱：這一個小時的哺乳時間好比雞肋，食之無味，棄之可惜。,“三期”女員工的假期和待遇,哺乳時間的安排可概括為“加減乘除”四法。加法，是指單位允許女職工延遲一小時上班。減法，是指單位安排女職工提早一小時下班。乘法，是指部分單位實行除法定的休息時間外，允許哺乳期女職工每8個工作日可集中休一天假（即每工作7天再休息一天）的做法。除法，則是指將一小時的

19、時間分散到工作時間內(nèi)休息。以上四種方案都不是強制性的規(guī)定，應(yīng)由勞動關(guān)系雙方經(jīng)過平等協(xié)商后，由用人單位在規(guī)章制度中予以明確。像蔡女士的情況，即使單位允許她延遲或提早上下班時間，她實際上并不能真正享受到規(guī)定的哺乳時間，因此按上述的“乘法”操作可能更為合理。,“三期”女員工的假期和待遇,工資支付女職工按《上海市女職工勞動保護辦法》享受產(chǎn)假，產(chǎn)假期間工資不得低于其原工資性收入。女職工按《上海市女職工勞動保護辦法》享受兩個半月產(chǎn)前假和六個半

20、月哺乳假的，期間的工資不得低于其原工資性收入的80%。本文所稱原工資性收入指女職工請產(chǎn)前假或請產(chǎn)假前正常出勤月的，企業(yè)根據(jù)國家和本市的規(guī)定以及勞動合同的約定，以各種形式支付給勞動者的報酬，即列入工資總額統(tǒng)計的全部工資收入?！虾Ｊ袆趧泳株P(guān)于本市企業(yè)女職工生育期間工資支付的解釋口徑,“三期”女員工的假期和待遇,社保繳納上海市勞動和社會保障局關(guān)于《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》實施中若干問題處理意見的通知從業(yè)的生育婦女在領(lǐng)取生育生活津貼

21、期間，所在單位和個人仍應(yīng)按規(guī)定繳納社會保險費。單位在確定個人下一年度月繳費基數(shù)時，應(yīng)將生育婦女按規(guī)定享受的生育生活津貼和享受生育生活津貼的期限剔除計算。,“三期”女員工的假期和待遇,生育津貼 《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險

22、規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。,“三期”女員工的假期和待遇,生育津貼本市女職工享受的生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條第一款和《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條執(zhí)行。 ——上海市人民政府關(guān)于貫徹實施《女職工勞動保護特別規(guī)定》調(diào)整本市女職工生育保險待遇有關(guān)規(guī)定的通知,“三期”女員工的假期和待遇,生育津貼《中華人民共

23、和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條第一款：任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第五條：用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。,“三期”女員工的假期和待遇,生育津貼關(guān)于從業(yè)婦女生育生活津貼計發(fā)基數(shù)的規(guī)定調(diào)整為： （一）從業(yè)婦女的月生育

24、生活津貼標(biāo)準(zhǔn)，為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當(dāng)月所在用人單位上年度職工月平均工資。從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%的，按300%計發(fā)；低于本市上年度全市職工月平均工資60%的，按60%計發(fā)；但低于人力資源社會保障局規(guī)定的生育生活津貼最低標(biāo)準(zhǔn)的，按最低標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)。,“三期”女員工的假期和待遇,（二）從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資30

25、0%以上的，高出部分由用人單位補差。 （三）從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月內(nèi)變動工作單位的，其月生育生活津貼按照其生產(chǎn)或流產(chǎn)前12個月內(nèi)所工作的各用人單位上年度職工月平均工資的加權(quán)平均數(shù)計發(fā)。 ——上海市人民政府關(guān)于貫徹實施《社會保險法》調(diào)整本市現(xiàn)行有關(guān)生育保險政策的通知,“三期”女員工的假期和待遇,生育津貼即為產(chǎn)假工資，生育津貼高于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位不得克扣；生育津貼低于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補足

26、。 ——北京市人力資源和社會保障局《關(guān)于調(diào)整本市職工生育保險政策有關(guān)問題的通知》職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補足。 ——《廣東省職工生育保險規(guī)定》,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,孕期加班《上海市女職工勞動保護辦法》第十一條、十二條對妊娠期的女職工，不應(yīng)延長其勞動時間。女

27、職工妊娠七個月以上（按二十八周計算），應(yīng)給予每天工間休息一小時，不得安排夜班勞動。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,孕期調(diào)崗《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條 ：女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動。 《上海市女職工勞動保護辦法》第十一條：對妊娠期的女職工，不應(yīng)延長其勞動時間；對從事頻繁彎腰、攀高、下蹲、抬舉、搬運等容易引起流產(chǎn)、早產(chǎn)的工作，或者經(jīng)區(qū)、縣級以上醫(yī)療機構(gòu)證明

28、不宜從事原工作的，應(yīng)暫時調(diào)做其他適當(dāng)工作或酌情減輕工作量。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,女職工在孕期禁忌從事的勞動范圍（《女職工勞動保護特別規(guī)定》） (一)作業(yè)場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內(nèi)酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環(huán)氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質(zhì)濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)；　　(二)從事抗癌藥物、己烯雌酚生產(chǎn)，接觸麻醉劑氣體等的作業(yè)；　　(三)非

29、密封源放射性物質(zhì)的操作，核事故與放射事故的應(yīng)急處置；　　(四)高處作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的高處作業(yè)；　　(五)冷水作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的冷水作業(yè)；　　(六)低溫作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的低溫作業(yè)；　　(七)高溫作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；　　(八)噪聲作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；　　(九)體力勞動強度分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級體力勞動強度的作業(yè)；　　(十)在密閉空間、高壓室作業(yè)或者潛水作業(yè)，伴有強烈振動

30、的作業(yè)，或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業(yè)。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,《上海市女職工勞動保護辦法》第九條   禁止安排妊娠期和哺乳期的女職工從事下列工作： （一）國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的工作。 （二）生產(chǎn)或使用鉛、苯、汞、鎘、二硫化碳的工作，以及超過衛(wèi)生防護要求劑量當(dāng)量限值的放射性工作。 （三）生產(chǎn)抗癌藥物、性激素的工作或接觸錳、鉻、鈹、砷、磷及其化合

31、物和苯胺、環(huán)氧乙烷、氯乙烯及其他有機氯化合物的工作。 （四）在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己內(nèi)酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等濃度超過國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的場所內(nèi)工作。 前款第二項所指的生產(chǎn)或使用鉛、苯、汞、鎘和二硫化碳工作的具體范圍，由市勞動局另行規(guī)定。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,哺乳期調(diào)崗女職工在哺乳期禁忌從事的勞動范圍（《女職工勞動保護特別規(guī)定》 ） （一）孕期禁忌從事的勞動范圍的第一項、第三項、第九項；

32、 （二）作業(yè)場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物等有毒物質(zhì)濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,調(diào)崗待遇上海市實施《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》辦法第二十三條女職工在孕期或者哺乳期不適應(yīng)原工作崗位的，可以與用人單位協(xié)商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應(yīng)的工作條件。用人單位不得降低其原工資性收入。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,案例：“史上最貴清潔工”2007年4月，原本擔(dān)任上海某公司

33、資深策劃的楊某休了一個月長假到國外探望丈夫。5月21日重新上班時，意外得知公司一個項目宣布解散，包括她在內(nèi)共有10余名員工將要離職，但這時她發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。公司不能解除勞動合同，就給她安排了一個清潔工的工作，負責(zé)清掃公司男、女廁所，負責(zé)地面、紙簍、馬桶和洗手面盆等的清潔、消毒和衛(wèi)生工作。這令她氣憤不已：“我月薪9000元，如果簽了這份合同，估計就成了‘史上最貴的清潔工’了?！?“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,調(diào)崗協(xié)議《最高人民法院關(guān)于審

34、理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條：變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,建議企業(yè)在安排三期女員工調(diào)崗時與其簽訂《調(diào)崗協(xié)議書》《調(diào)崗協(xié)議書》中應(yīng)寫明：調(diào)崗持續(xù)的時間“三期”結(jié)束恢復(fù)原崗恢復(fù)原崗后，考核標(biāo)準(zhǔn)、激勵標(biāo)

35、準(zhǔn)照舊,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,勞務(wù)派遣職工的“三期”保護《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,勞務(wù)派遣職工的“三期”保護我國對處于“三期”期間的女職工實施特殊保護，

36、明確不得降低其工資待遇。上海勞動仲裁實踐表明，勞務(wù)派遣的女職工被用工單位退回后出現(xiàn)“三期”情形的，因《勞動合同法》第五十八條已明確規(guī)定“被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬”，故可按本市企業(yè)職工月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，出現(xiàn)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止等情況時，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。被派遣勞動者退回后在

37、無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！巴嘶乇Ｗo”：對于特殊群體如工傷職工、三期女工、醫(yī)療期內(nèi)的傷病職工等，限制了用工單位的退回權(quán)利。比如用工單位不能依據(jù)“情勢變更”及“經(jīng)濟性裁員”（《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條）等原因?qū)⑴汕补ね嘶亍Ａ硗?，即便這些特殊群體員工的派遣期限屆滿也應(yīng)順延到相應(yīng)情形結(jié)束才可以退回。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對特殊群體的“

38、退回保護”力度弱于“解雇保護”，雖然新規(guī)規(guī)定了限制退回的情形，但相對于直接用工的解雇保護來說，限制退回的情形縮小了很多，如對于“三期”女工，用人單位不能依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項（醫(yī)療期屆滿）和第二項（不能勝任工作）解雇，但若是派遣，可依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項和第二項退回。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,勞動合同的解除《勞動合同法》第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動

39、合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,勞動合同到期的處理順延《勞動部關(guān)

40、于貫徹執(zhí)行＜勞動法＞若干問題的意見》規(guī)定，除《勞動法》第二十五條規(guī)定的情形（嚴(yán)重違紀(jì)、違法）外，勞動者在孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限自動延續(xù)至孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿為止。《勞動合同法》第四十五條重申了以上規(guī)定。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,勞動合同到期的處理順延《勞動合同法》第四十五條：勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是,

41、本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,“三期”期間順延勞動合同的書面通知考慮到“三期”女員工合同到期順延的事實，用人單位應(yīng)當(dāng)在合同到期時向員工送達書面通知或決定，告知其勞動合同因“三期”而順延至哺乳期結(jié)束，并要求員工在書面通知上簽字確認。如果用人單位與“三期”女員工續(xù)簽一份“三期”法定順延期間的勞動合同，是新簽一次勞動合同嗎？,“三期”

42、女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,關(guān)于勞動合同終止的約定《勞動合同法實施條例》第十三條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！庇萌藛挝慌c勞動者不得在勞動合同中約定因女員工出現(xiàn)“三期”情形而終止勞動合同。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,“三期”女員工被違法解除后的補救措施《勞動合同法》第四十八條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位

43、應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。,“三期”女員工能否調(diào)崗、調(diào)薪,“三期”女員工被違法解除后的補救措施《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘

44、以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。,“單獨二孩”的正解,界定：夫婦雙方有一方是獨生子女；原來只生育一個子女。如果單獨家庭第一胎生的是雙胞胎或多胞胎，一般就不能適用新政策再次生育。故此，社會上“單獨二胎”的說法是不準(zhǔn)確的，“單獨二孩”才是準(zhǔn)確說法。判斷：部分省市對生育年齡和間隔做出了限制，如北京目前安排的生育間隔為四年或超過28歲；上海則是不設(shè)限；各地政策不盡相同?！皢为毝ⅰ笔欠襁`規(guī)應(yīng)按照出生時間是否在新

45、政生效之日后確定，而非懷孕時間來判斷。,“單獨二孩”的正解,享受待遇生育“單獨二孩”的女職工符合計劃生育規(guī)定，應(yīng)享受《勞動法》、《勞動合同法》、《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)對女職工的特殊勞動保護。即符合“單獨二孩”政策的女職工可以享受頭胎大部分的福利待遇。,“單獨二孩”的正解,不能享受的待遇女職工不能享受晚育假及晚育期間的生育津貼。同樣，女職工的配偶同樣也不能享受晚育護理假。如上海、北京、天津、成都都是規(guī)

46、定已婚婦女年滿24周歲初育的為晚育，可以享受晚育假期 30天。女職工和配偶不能享受獨生子女津貼及退休時的一次性獎勵，也不能享受給予持《獨生子女父母光榮證》人員的其他福利待遇。,“單獨二孩”的正解,用人單位是否可以要求求職者承諾不生第二胎？《就業(yè)促進法》第二十七條規(guī)定，“用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、

47、生育的內(nèi)容”。在現(xiàn)實生活中，許多企業(yè)為了避免因女職工生育可能發(fā)生額外的費用，不愿意錄取女職工，尤其是生育兩孩的婦女，其實質(zhì)上是一種就業(yè)歧視，不為法律所允許。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),女職工違法生育，用人單位是否可以解除勞動合同？2012年4月28日之前實施的《女職工勞動保護規(guī)定》第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同?！钡堑谑鍡l規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應(yīng)當(dāng)按照國家

48、有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！?糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),實踐中有的用人單位直接依據(jù)該法規(guī)解除未婚生育、違規(guī)生二胎職工的勞動合同，或者在單位規(guī)章制度中將此列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同，這種情況當(dāng)時在一些地方還是得到有關(guān)部門支持的。而有些地方性法規(guī)也是直接規(guī)定違規(guī)生育的女職工可以直接予以解除勞動合同。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),2012年4月28日起實施的《女職工勞動保護特別規(guī)定》有了一個很顯著的變化，就是刪除了《女職工勞動保

49、護規(guī)定》第十五條規(guī)定，而且在第五條明確規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！?糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),另外，今年最高院亦以發(fā)布典型案例的方式，明確了用人單位在規(guī)章制度中將違規(guī)二胎列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，再按嚴(yán)重違紀(jì)解除違法生育職工的勞動合同，系違法解除。故此，我們建議用人單位解除違法生二胎職工的勞動合同應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。對于違反計劃生育的職工，產(chǎn)假期間用人單位可以采取批評教育、不發(fā)工資或發(fā)病假工資

50、等方式對待。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),廣東省高級人民法院民事裁 定書（2014）粵高法民申字第1629號平安保險佛山分公司制定的《產(chǎn)險佛山分公司員工行為準(zhǔn)則》第十條、第十二條規(guī)定，違反國家計劃生育規(guī)定屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，平安保險佛山分公司對具有嚴(yán)重違紀(jì)行為的員工可以降職、降薪或解除勞動合同。李××未按平安保險佛山分公司的通知提交生育第二胎的準(zhǔn)生材料，即未能提交證據(jù)證明其生育第二胎符合國家計劃生育政策。,糾結(jié)的計劃生

51、育與違紀(jì),平安保險佛山分公司征得了該公司工會的同意后，依據(jù)《產(chǎn)險佛山分公司員工行為準(zhǔn)則》的規(guī)定解除與李××的勞動合同，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項、第四十二條、第四十三條的規(guī)定。因此，原判決對李××提出平安保險佛山分公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、賠償金和加倍賠償金的訴訟請求予以駁回，處理并無不當(dāng)。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),假期計劃外生育的女員工同樣享有產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前

52、假、產(chǎn)假、哺乳假。晚育假和配偶的晚育護理假基于晚育，而晚育的前提是生育第一個子女，因此，計劃外生育的女員工不能享有上述假期。保胎假：醫(yī)院開具證明，按照用人單位實行的疾病待遇的規(guī)定辦理。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),待遇 對于上海市戶籍的職工，根據(jù)《上海市人口與計劃生育條例》第四十三條第一款的規(guī)定，對違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會撫養(yǎng)費外，分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，不享受生育保險待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇。產(chǎn)前檢查：正常出勤，算

53、作勞動時間產(chǎn)前假：待遇按照用人單位的規(guī)定處理哺乳假：待遇按照用人單位的規(guī)定處理哺乳時間：正常工作時間，待遇照給,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),《北京市人口與計劃生育條例》第四十條 機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀(jì)律處分；分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇；三年內(nèi)不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調(diào)級。 農(nóng)村居民違反本條例規(guī)定生育的，在給予農(nóng)村福

54、利時予以適當(dāng)限制；聘任為干部的，應(yīng)予解聘。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),《廣州市人口與計劃生育管理辦法》第五十五條  國家機關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村（居）民委員會成員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定予以處理。 其他單位和組織對其超生職工依據(jù)其單位勞動管理制度予以處理。 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)制公司對其超生成員參照村民委員會的有關(guān)規(guī)定予以處理

55、。,糾結(jié)的計劃生育與違紀(jì),《深圳經(jīng)濟特區(qū)人口與計劃生育條例》第五十一條  對超生的男女雙方，有關(guān)單位按下列規(guī)定予以處理： （一）屬于國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)工作人員的，按照有關(guān)規(guī)定給予開除處分或者解除聘用合同；  （二）隱瞞超生事實調(diào)入國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)的，給予開除處分或者解除聘用合同； ……,Q&A,如有問題，請聯(lián)系