3、國際法上的國家

1、第三章 國際法上的國家,中國人民大學法學院國際法教研室 ®,第一節(jié) 國家的要素與基本權利 一、國家的構成要素? ? 定居的人民? ? 確定的領土 ? ? 政府組織：中央政府 ? ? 主權 二、類型 ?,單一國：單一的國際法主體

2、 聯(lián)邦：單一的國際法主體復合國 邦聯(lián)：成員國是國際法主體 塞爾維亞和黑山：歷史,,永久中立國,瑞士奧地利土庫曼斯坦,,梵蒂岡,,,,,,,三、國家的基本權利 （一）獨立權 （二）平等權 （三）自衛(wèi)權 ? 聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安理理事會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁

3、止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權利。會員國因行使此項自衛(wèi)權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維護或恢復國際和平及安全 ——第51條，聯(lián)合國憲章 ? Nothing in the Charter shall impair the inhe

4、rent right of individual or collective self-defense if an armed attack occurs against a Member of the United Nations until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. M

5、easures taken by Members in the exercise of this right of self-defense shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under

6、the present Charter to take at any time such action as it deems necessary to maintain or restore international peace and security,1. 性質 ? ?固有權利(inherent right)? ?自保(self-preservation)與自助(self-help)? ?所有國家的權利 2. 前提

7、：武力攻擊（armed attack）? 已發(fā)生的武力攻擊,,已實際發(fā)生攻擊已開始發(fā)生,?已發(fā)生的武力攻擊?迫近的武力攻擊或威脅(imminent threat of armed attack),,,3. 對象 （1）國家 （2）非國家行為者：恐怖主義組織 ? 決心采取一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全所造成的威脅； 確認按照《憲章》有

8、單獨或集體自衛(wèi)的固有權利。 ? 再次申明《聯(lián)合國憲章》所確認并經第1368（2001）號決議重申的單獨或集體自衛(wèi)的固有權利； ? 重申必須根據《聯(lián)合國憲章》以一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全造成的威脅。 ? S/RES/1373(2001) （3）恐怖主義的

9、支持、庇護國 ? 吁請所有國家緊急進行合作，將這些恐怖主義攻擊的行兇者、組織者和發(fā)起 者繩之以法，強調對于援助、支持或窩藏這些行為的行兇者、組織者和發(fā)起者的人，要追究責任 ? S/RES/1368(2001),4. 時間 ? 必要性（ necessity ） necessity of se

10、lf-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation ? 即時性（immediacy)：不是必要條件 ? 攻擊停止不終止自衛(wèi) 5. 程度：比例性（proportionality） 6. 自衛(wèi)與安理會職權? ? 共存? ? 中止自衛(wèi)行動：必

11、要辦法? ? 向安理會報告,7. 先發(fā)制人自衛(wèi)(preemptive self–defense) ? ★預先性自衛(wèi)（anticipatory self-defense） ? The United States has long maintained the option of preemptive actions to counter a sufficient threat to o

12、ur national security. The greater the threat, the greater is the risk of inaction - and the more compelling the case for taking anticipatory action to defend ourselves, even if uncertainty remains as to the time and plac

13、e of the enemy's attack. To forestall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary, act preemptively. ? We must adapt the concept of imminent threat to the ca

14、pabilities and objectives of today's adversaries. ? America will act against such emerging threats before they are fully formed. —— U. S. State Security Strategy,8. 我國自

15、衛(wèi)政策 ? 積極防御、自衛(wèi)和后發(fā)制人 ? 2004年《中國國防白皮書》 ? 堅持全民自衛(wèi)原則 ? 2006年中國的國防思考題 如何理解我國自衛(wèi)政策的法律含義。,（四）管轄權? 1.屬地管轄權（territorial jurisdiction） 　　 ? 刑法第6條? 2.屬人管轄權（personal j

16、urisdiction） 　　 ? 刑法第7、10條? 3.保護性管轄權（protective jurisdiction） ? 刑法第8條? 4.普遍管轄權（universal jurisdiction） ?刑法第9條? ?比利時1993年普遍管轄權法 ●凡涉及戰(zhàn)爭罪、反人類罪和種族滅

17、絕罪，不管案件當事人是否是比利 時人，也不管事件發(fā)生在哪個國家，只要有人在比利時起訴，比利時法院都有管轄權對案件進行審理 ? ●Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),域外綁架,,,,,第二節(jié) 國家豁免（state immunity） 一、概念與發(fā)展

18、 ? 國家及其財產不受外國法院管轄的特權 ?《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》 二、豁免主體：國家 A.國家及其政府的各種機關 B.有權行使主權權力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位 C.國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力 D.以國家代表身份行事的國家代表,三、國家豁免的內容 A

19、.管轄豁免 ? 一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄；并應為此保證其法院主動地確定該另一國根據第5條享有的豁免得到尊重。 ? 不得視為同意管轄：同意適用一國法律；援引豁免；主張權利或利益；出庭作證；未出庭 B.強制措施豁免 ? 判決前的強制措施的豁免：查封、扣押 ? 判決后的強制措施的豁免：查封、扣押和執(zhí)行 ? 同意行使管轄不構成默示同

20、意采取強制措施,四、 不得豁免的訴訟 (1) 商業(yè)交易（第10條） ? 一國如與外國一自然人或法人進行一項商業(yè)交易，而根據國際私法適用的規(guī)則， 有關該商業(yè)交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業(yè)交易引起的訴訟中援引管轄豁免。 ☆ 概念 a. 為銷售貨物或為提供服務而訂立的任何商業(yè)合同或交易； b. 任何貸款或其他金融性質之交易的合

21、同，包括涉及任何此類貸款或交易的任何擔保義務或補償義務； c. 商業(yè)、工業(yè)、貿易或專業(yè)性質的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。,☆ 判斷標準 A.性質標準（主要標準） B.目的標準（次要標準） 確定一項合同或交易是否為“商業(yè)交易”時，應主要參考該合同或交易的性質。但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據法院地國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質有關，則其目

22、的也應予以考慮?！?例外： A.國家之間進行的商業(yè)交易； B.該商業(yè)交易的當事方另有明確協(xié)議 C.當國家企業(yè)或國家所設其他實體具有獨立的法人資格，并有能力：(a) 起訴或被訴；和(b) 獲得、擁有或占有和處置財產，包括國家授權其經營或管理的財產，其卷入與其從事的商業(yè)交易有關的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應受影響,(2) 雇傭合同（第11條） (3) 人身傷害和財產損害（第12條） (4)

23、 財產的所有、占有和使用（第13條） (5) 知識產權和工業(yè)產權（第14條） (6) 參加公司或其它集體機構（第15條） (7) 國家擁有或經營的船舶（第16條） (8) 仲裁協(xié)定的效果（第17條）,五、國家豁免的放棄 （1）明示同意 ? ? 國際協(xié)定 ? ? 書面合同 ? ? 在法院發(fā)表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件 （2）參加訴訟

24、 ? ? 該國本身提起該訴訟 ? ? 介入該訴訟或采取與案件實體有關的任何其他步驟 （3）反訴 ? ?主動起訟的反訴；介入訴訟的反訴；提起反訴 ?,六、我國的實踐 ? 1979年湖廣鐵路債券案 ? 仰融案 ? 五厘金幣債券案 ?中國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法 ☆ 司法強制措施的豁免

25、 ☆ 對等原則 參考書 龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學出版社 ，2005年,甲國政府與乙國“綠寶”公司在乙國訂立了一項環(huán)保開發(fā)合同，合同履行過程中出現(xiàn)糾紛?！熬G寶”公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關款項為由訴至乙國法院，甲國政府派代表向法院闡述了甲國一貫堅持的絕對豁免主義立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據目前的國際法規(guī)則和實踐，下列哪些表述是正確的？ A 甲國政府訂立上

26、述合同行為本身，是一種商業(yè)活動，已構成對其國家豁免權的放棄，乙國法院可以管轄 B 甲國政府派代表向法院作出說明，這一事實不意味著甲國已放棄在此訴訟中的國家豁免權 C 即使甲國在其他案件上曾經接受過乙國法院的管轄，也不能意味著，乙國法院在此案中當然地可以管轄 D 乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效。甲國這一行為表明，甲國此前已接受了乙

27、國法院的管轄,第三節(jié) 國際法上的承認（recognition）,一、概念與性質 1.概念 ?現(xiàn)存國家以一定方式對新國家、新政府或某一情勢的存在予以確認，并表示愿意與之建立某種關系的國家行為 ? 特征 2.性質? ?宣告說（declaratory theory）? ?構成說（Constitutive theory）? ?宣告與雙邊關系的前提,單方面政治行為

28、，非法律義務具有法律后果,,二、承認的對象 1.國家承認 ?獨立 ?合并：1990年東德和西德合并 ?分離（secession）：母國存在 ? ☆孟加拉國--巴基斯坦 ?分立（dissolution）：母國不存在 ? ☆前蘇聯(lián)—15國 ? ☆前南斯拉夫—5國,,如何 認識,2.政府承認

29、 ? 非憲法程序產生的新政府,3.對交戰(zhàn)團體和叛亂團體的承認,三、承認的形式 1. 明示承認（express recognition） ? 2. 默示承認（implied recognition） ? 3. 法律上的承認（de jure recognition） ? 永久性 ? 4. 事實上的承認（de facto recognition）

30、 ? 臨時性 5. 附條件的承認,S國是一個新成立的國家。其成立后，甲國代表向聯(lián)合國大會提案支持S國成為聯(lián)合國的會員國；乙國與S國簽署了兩國互助同盟友好條約；丙國允許S國在其首都設立商業(yè)旅游服務機構；丁國與S國共同參加了某項貿易規(guī)則的多邊談判會議。根據國際法的有關規(guī)則，上述哪些國家的行為構成對S國的正式承認？ A 　甲國 B 　乙國 C 　丙國 D

31、 　丁國,四、承認的效果? 1. 建立外交與領事關系 ? 2. 立法、行政和司法行有效 ? 3. 國家及其財產享有豁免權 ? 4. 撤消對舊政府的承認 ? ?光華寮案 5. 溯及效力,五、不承認原則（non-recognition）? ? 史汀生不承認主義? ? 一項國際法原則，不同于拒絕承認 ? ? 繼續(xù)承認以前的事物狀態(tài),一、國家繼承

32、1. 概念 ? ? 一國對其領土范圍內的權利義務轉移給另一個國家 2.引起國家繼承的情況,第四節(jié) 國家繼承暨政府繼承,領土變更,合并,分離,分立,獨立,轉讓或交換領土,3.內容 （1）條約繼承,人身條約不繼承 ? 和平友好條約非人身條約繼承 ? 邊界條約,,（2）條約以外事項的繼承 ? A. 國家財產 ? 與領土關聯(lián)

33、? B. 國家債務 ? 國家債務繼承 ? 惡意債務不繼承 ? C. 國家檔案 （3）白板規(guī)則(the clean plate rule),二、政府繼承 ? 非憲法程序產生的新政府三、國家與政府繼承的實踐 ?捷克斯洛伐克 ?波羅的海國家 ?俄羅斯聯(lián)邦,甲國和乙國合并成為丙國，

34、下列選項中哪些屬于丙國政府應該繼承的債務？ A 甲國政府向丁國政府所貸款項 B 甲國政府關于甲國南方省水利項目向丁國政府所貸款項 C 乙國政府省政府向丁國政府所貸款項 D 乙國東方公司向丁國政府所貸款項,第四節(jié) 中華人民共和國的 承認與繼承問題,一、對中華人民共和國的承認 ? 屬于對新政府的承認 ? 逆條件的承認 ? 相互承認二、關于中華人民共