開放式基金及其法律問題(二)

1、開放式基金及其法律問題（二）開放式基金及其法律問題（二）3、事異法易在分析了開放式基金的特點、優(yōu)勢之后，我們不難理解市場對其所表現(xiàn)出的關(guān)切和歡迎，更何況中國證監(jiān)會主席周小川有言在先，對于基金，要“超常規(guī)、創(chuàng)造性地發(fā)展”。然而，僅有官方的支持與民間的熱情并不意味著就能把事辦好，畢竟開放式基金在方方面面與以前的封閉式基金還存在差異，原有的法律規(guī)范也本就有待完善，封閉式基金在實踐中所反映出的問題更需要在開放式基金正式運作之前，采取妥善措施加以

2、解決，避免重蹈覆轍。因此，對開放式基金的監(jiān)管以及相關(guān)法律問題的研究就顯得十分重要和迫切，事實上全國政協(xié)經(jīng)濟委員會副主任、中國證監(jiān)會前主席劉鴻儒所強調(diào)的基金發(fā)展應“從嚴監(jiān)管、規(guī)范運作、穩(wěn)步推進、大膽創(chuàng)新”，也正體現(xiàn)了這樣的要求。應該說，1997年11月國務院批準、證券委發(fā)布的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）已為開放式基金的發(fā)展預留了法律空間?！稌盒修k法》第6條明確規(guī)定：“基金發(fā)起人可以申請設立開放式基金，也可以申請設立

3、封閉式基金?！贝送?，在第7、13、14、26、55條也都針對開放式基金，做出了相應的規(guī)定。不過總的來看，這一法規(guī)涵蓋面廣、概括性強、規(guī)定得較粗，特別是對開放式基金的一些具體問題缺乏調(diào)整規(guī)范，適用上也存在缺陷。2000年10月12日，證監(jiān)會發(fā)布《開放式證券投資基金試行辦法》（以下簡稱“試行辦法”），進一步完善了開放式基金的法律體系，預示著基金業(yè)的試點將進入由封閉式逐步轉(zhuǎn)向以開放式為主的新階段。此外，管理層對待開放式基金的態(tài)度及相關(guān)考量，未

4、來更高層次法律規(guī)范的走向，也可從《試行辦法》中初窺端倪。以下筆者主要結(jié)合上述兩部規(guī)定，就開放式基金所相關(guān)的一些法律問題略作探討，并期待能得到方家指正。（1）開放式基金單位的贖回基于上述三個因素，我們認為對于請求贖回權(quán)，不僅不需要也不能夠被淡化，相反還應在未來的《投資基金法》中給予進一步的明確。另外，這里還涉及到一個立法技術(shù)問題，現(xiàn)行《暫行辦法》中的“基金持有人有權(quán)…贖回…基金單位”明顯屬于搭配不當，因為贖回基金單位者應為基金管理人，而不

5、可能是基金持有人。無論將來立法是否引入“請求贖回權(quán)”的概念，現(xiàn)有的這一措辭都非得改正不可。規(guī)定享有某項權(quán)利并不意味著就可以不受制約地任意行使。為降低開放式基金的風險暴露，法律可同時對請求贖回權(quán)的行使施加一定的限制，這在《試點辦法》中體現(xiàn)得相當明顯。針對投資人的贖回申請，《試點辦法》規(guī)定了基金管理人得“拒絕接受”（第29條）、“延期辦理”（第30條）、“暫停接受”（第31條）、“延緩支付”（第31條）、“經(jīng)證監(jiān)會批準暫?！保ǖ?2條）等多

6、種情形，對基金投資者的贖回要求進行限制，為基金變現(xiàn)資產(chǎn)提供緩沖時間。很明顯，管理層在這一問題上大量借鑒了國外，特別是美國證監(jiān)會（SEC）的經(jīng)驗和做法，旨在為基金管理人提供相對寬松的運作空間。此外，為確保開放式基金能夠向投資者履行贖回義務，《試點辦法》第23條規(guī)定：“基金管理人可以根據(jù)開放式基金運營的需要，按照中國人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請短期融資。”這樣一來，就可以大大減輕基金管理人在贖回金額較大時的現(xiàn)金壓力，降低其被迫拋售股票

7、從而引起市場動蕩的可能性。值得注意的是，嚴格來講，這條規(guī)定是對《暫行辦法》關(guān)于禁止“基金管理人從事資金拆借業(yè)務”及“動用銀行信貸資金從事基金投資”（第34條）限制的突破。以效力等級較低的規(guī)范變動效力較高的規(guī)范，應采取何種必要方式賦予其合法性，對其具體實踐又應施加怎樣的限制，確是值得研究的問題。值得注意的還有《試點辦法》第24條提到的“基金之間轉(zhuǎn)換”的業(yè)務，即允許投資人在一定條件下，于同一基金管理人設立的若干基金之間轉(zhuǎn)換基金份額，旨在滿足