正當程序——行政法

1、摘要：正當程序起源于英國的“自然正義”，光大于美國的“正當程序原則”，其主要內(nèi)容包含對程序主持者的正當性要求，接受法律結(jié)果的主體對程序的正當性要求及程序的及時性和公開性等等?？傊?，正當程序?qū)⒎赊D(zhuǎn)化為一種看得見的正義。我國歷史上一直是人治型國家，只重實體不重程序。但是程序的正當性已成為現(xiàn)代行政的基本要求，因此，我國需借鑒外國尤其是美國的正當程序制度，加以消化吸收使之為我所用。關(guān)鍵詞：正當程序自然正義啟示歷史上我國是一個“人治型”國家，強

2、調(diào)個人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實質(zhì)就是重實體輕程序，這種思想嚴重阻礙了我國法制建設(shè)的腳步，尤其體現(xiàn)在行政執(zhí)法上。鑒于此，當前在行政程序立法上必須借鑒西方正當法律程序原則及其理念，以真正實現(xiàn)行政執(zhí)法有法可依、有法必依，并實現(xiàn)社會的公平和正義。為正當程序原則辯護在劉燕文案件中，我們都看到了現(xiàn)行的學位評定程序的荒謬，要用正當法律程序的標準去審視學位評定過程的合法性，即作出否決決定應(yīng)該聽取當事人申辯，應(yīng)該給出理由，應(yīng)該以書面形式通知本人

3、。法院的判決書部分地采納了這個意見：本案被告校學位委員會在作出不批準授予劉燕文博士學位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在作出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提起訴訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷?！闭敵绦蛟瓌t的運用受到熱烈歡迎，也遭到猛烈批評。批評最多的是，北大的做法“不合理，但不違法”，運用正當程序原則斷案“沒有法律依據(jù)”，與之相關(guān)的批評意見是法官無權(quán)“造法”，一切應(yīng)唯條文是從，否則就是“濫用司法審查的

4、權(quán)力”。我相信，法律規(guī)范不僅表現(xiàn)為條文，還表現(xiàn)為法律原則，換句話說，法律原則也是法律淵源之一。沒有原則補充的法律是僵死的法律，不能運用原則斷案的法官是機械的法官！在此問題上，也許最有攻擊力的反對意見之一是沈巋博士的質(zhì)疑：在我國正當程序觀念非常稀薄的境況下，法官給當事人“強加”一個正當程序原則的要求，缺乏“本土資源”的支撐，是否過于超前而不合時宜？確實，在我歡呼法官運用正當程序原則的同時，也不是沒有一點疑慮的。具體可參見《田永訴北京科技大

5、學案件中的正當程序原則》一文的最后部分。但我仍想強調(diào)，我國的法治進程很大程度上是“政府推進型”的，法律規(guī)則與現(xiàn)實一定程度的“脫節(jié)”是很難避免的，甚至在許多情況下是必須的。這是當代中國法的基本性格，也是中國法治進程的基本命運！如果說本案告訴我們什么，那就是：不但立法機關(guān)在推進法治，法官們也參與了這一進程。法院在個案中對正當程序原則的創(chuàng)造性運用還將推進行政程序立法的完善。有學者在分析日本行政程序正當化過程后指出：“戰(zhàn)后日本的學者和法官們在繼

6、受（英美的自然正義、正當程序原則）的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國的國情以及社會發(fā)展的需要，超越了嚴格以制定法的規(guī)定為根據(jù)對行政行為是否合法逕行判斷的形式性法治主義原理，采用了從人權(quán)保障等基本原則出發(fā)、以憲法的條款或原理為依托根據(jù)、對行政相對人是否應(yīng)有聽證等程序權(quán)利的問題進行解釋和認定的法的支配原理和實于確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結(jié)果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結(jié)果的法律主體任何一方不得有利益或其它方

7、面的聯(lián)系。程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎(chǔ)而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應(yīng)享有不必要的自由裁量權(quán)。排他性。對程序法律沒有規(guī)定程序決定權(quán)力（包括授權(quán)）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結(jié)果的惟一的決定過程。可操作性。程序法存在的價值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果

8、的規(guī)定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。（二）接受程序法律結(jié)果的法律主體對法律程序的“正當”要求平等參與性。程序參與表現(xiàn)為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結(jié)果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內(nèi)容、數(shù)量等因素相同）從程序主持者獲得相關(guān)信息并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權(quán)利可以放棄。對不平

9、等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權(quán)”就是對程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現(xiàn)了程序自治。程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。（三）程序法律行為的及時終結(jié)性對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要么指責法律程序草率，要么指責程序主持者

10、久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產(chǎn)生一項終結(jié)性的程序結(jié)果，該結(jié)果不能夠被隨意推翻，對該結(jié)果的修正必須通過啟動另一個法律程序來進行。（四）程序法律的公開、透明性這是對程序法律本身的要求?，F(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來進行統(tǒng)治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預(yù)見結(jié)果的依據(jù)；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。三

11、、正當法律程序原則對我國行政程序立法的啟示行政法是實體法與程序法的有機統(tǒng)一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現(xiàn)，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。美國學者認為，“程序法是執(zhí)行，而法律的生命在于執(zhí)行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的