國際私法考試要點

1、國際私法主講：劉海江班級：2007、2008級第一編總論第一章涉外民事關(guān)系與國際私法國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門，貫徹整個國際私法的一個核心問題是法律沖突問題。本章主要從整體上對國際私法的調(diào)整對象、范圍、淵源、基本原則及體系等作了闡述。本章要掌握的重點是：涉外民事關(guān)系及其法律適用上的沖突、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法、國際私法的名稱、范圍和定義、國際私法的基本原則、國際私法的體系第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事關(guān)

2、系（一）什么是涉外民事關(guān)系涉外民事關(guān)系，是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關(guān)系。第一，作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人。有時，外國國家也可能成為這種民事關(guān)系的主體。第二，客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。第三，作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。在實踐中對涉外因素的認定更寬

3、松：也包括第三人涉外，當事人涉及港澳臺，居住在國外的中國人，域外公司在中國內(nèi)地開設(shè)的分公司，中國內(nèi)地公司在域外開設(shè)的分公司。【案例1.1】某中國公民的遺產(chǎn)涉外繼承案一中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價值可觀的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。分析：上述案件所涉法律關(guān)系是否為涉外民事關(guān)系？二）正確

4、理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個概念1.“涉外民事關(guān)系”與“國際民事關(guān)系”是可以替換使用的概念。2.“涉外民事關(guān)系”與“涉外民商事關(guān)系”也是一個通用的概念。3.涉外因素中的“外國”(feign)，有時還應(yīng)作廣義的理解，即包括一個國家中的不同法域。4.【法域(territiallegalunit)】是指一國內(nèi)具有獨特法律制度的地區(qū)。但是在實踐中，對案件涉外的認定標準有所突破：例如主體涉外也包括第三人涉外，當事人涉外也包括保有中國國籍但居住在國

5、外的自然人，域外公司在內(nèi)地開設(shè)的分公司，中國內(nèi)地公司在域外開設(shè)的分公司。也就是把住所和營業(yè)所當作了認定案件涉外的標準。（三）國際私法的社會基礎(chǔ)眾多主權(quán)國家同時并存，各主權(quán)國家之下的民商事主體之間相互交往而形成各種涉外民事關(guān)系以及國際民事交往社會的存在。二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(一)法律沖突(conflictoflaws)的含義普遍的意義：是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。國

6、際私法上獨特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象。(二)法律沖突的產(chǎn)生原因1.在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；2.所涉各國民法上的規(guī)定不同；3.司法權(quán)的獨立；4.國家為了發(fā)展對外民商事關(guān)系，必須承認內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外國第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法二、

7、判例三、國際條約四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關(guān)于一般法理、國際私法之原則及學說作為國際私法淵源的問題一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式、專篇專章式立法模式、單行法立法模式。二、判例判例是國際私法的重要淵源英國學者戴西于1896年編著出版的《沖突法論》，到2006年已出至第14版。在美國，非官方的學術(shù)團體美國法學會承擔了美國國際私法的編纂任務(wù)。1934年由哈佛大學法學院

8、教授比爾(Beale)任報告員出版了《美國沖突法重述》。1971年又由哥倫比亞大學法學院教授里斯(Reese)任報告員出版了《美國第二次沖突法重述》(RestatementoftheLawSecondConflictofLaws1971)，1986年美國法學會又對之進行了修訂。目前，學界又有編纂第三次重述的萌動。中國不承認判例作為法的淵源。但在國際私法領(lǐng)域，我們必須高度重視判例的重要性。三、國際條約國際條約是國際私法的重要淵源，目前，國

9、際公約越來越成為國際私法規(guī)范賴以存在的基本形式之一。作為國際私法淵源的條約的適用，有以下幾個值得注意的問題：盡管國際法要求有關(guān)締約國必須善意地履行條約的義務(wù)，但是履行條約的國內(nèi)程序仍然得由各國自己決定。在如何處理條約與國內(nèi)法的關(guān)系上，即條約與國內(nèi)法的相互地位問題，各國實踐不盡一致，大體上有四種做法。在規(guī)定國內(nèi)法與條約地位平等的國家中，如何處理兩者的抵觸問題。目前越來越多的有關(guān)沖突法和程序法的國際私法條約規(guī)定了“例外條款”或“排除條款”。

10、四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經(jīng)濟貿(mào)易實務(wù)領(lǐng)域，一般不對“習慣”（“custom”）和“慣例”(“usage”)做出具體區(qū)分，但意思非常明確，即指不具有法律約束力的貿(mào)易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomusage)。這些商事慣例主要是在長期商業(yè)實踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，后來又經(jīng)國際商會等國際組織統(tǒng)一編纂和解釋而得到統(tǒng)一。但是，國際商會曾特別警告說：這種慣例僅是私人機構(gòu)所制定，不可輕率地肯定其具有法源的地

11、位或法律約束力，只有在當事人之間直接引用時，才對他們具有約束力。綜上所述，我們認為，為了避免理論和實務(wù)上的混亂，有必要統(tǒng)一“internationalcustom”和“internationalusage”的譯法，前者翻譯為“國際習慣”，指具有法律約束力的國際習慣法規(guī)范，后者翻譯為“國際慣例”，指尚不具有法律約束力的通例。而國際慣例主要為國際商事慣例，屬于任意性規(guī)范，供從事國際商業(yè)交往的當事人任意選用。關(guān)于國際慣例作為國際私法的淵源問題

12、，目前在立法上存在較大分歧，在學理解釋上也頗為混亂?！痉l】《民法通則》第142條：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”我們認為在沖突法領(lǐng)域并無國際慣例這一淵源，并不表明作為當前國際私法的一個重要組成部分的統(tǒng)一實體法也不能