國際私法筆記

1、1第二章第二章國際私法的歷史國際私法的歷史第一節(jié)第一節(jié)國際私法學說史（涉外案件為什么要適用外國法？）國際私法學說史（涉外案件為什么要適用外國法？）國際私法的研究核心為沖突法，沖突法的研究核心有兩個，一是內(nèi)國法院適用外國法國際私法的研究核心為沖突法，沖突法的研究核心有兩個，一是內(nèi)國法院適用外國法的依據(jù)；二是如何適用外國法。的依據(jù)；二是如何適用外國法。.一、萌芽階段的國際私法一、萌芽階段的國際私法1、羅馬法時代：萬民法、羅馬法時代：萬民法2

2、、種族法時代：族法永遠只支配本族人民，而不以領土來劃分法律的效力范圍、種族法時代：族法永遠只支配本族人民，而不以領土來劃分法律的效力范圍3、屬地法時代：凡在領土內(nèi)居住的所有人，不論其屬于什么民族，一律不得適用本族法、屬地法時代：凡在領土內(nèi)居住的所有人，不論其屬于什么民族，一律不得適用本族法律，而必須受當?shù)胤膳c習慣的支配。律，而必須受當?shù)胤膳c習慣的支配。二、法則區(qū)別說二、法則區(qū)別說意大利意大利法國法國荷蘭荷蘭1、代表人：巴托魯斯、杜摩

3、蘭、胡伯把國際私法納入了特殊主義、代表人：巴托魯斯、杜摩蘭、胡伯把國際私法納入了特殊主義——國家主義的國家主義的軌道軌道2、學說主要內(nèi)容、學說主要內(nèi)容3、學說價值及缺陷、學說價值及缺陷1物法屬地（領土之內(nèi)的物）2人法屬人（領土內(nèi)外的屬民）3混合法則長子繼承死者的財產(chǎn)長子屬人死者的財產(chǎn)歸其長子繼承財產(chǎn)屬物國際禮讓國家主義的軌道屬地原則（一）任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在其境外無效；（二）凡居住在其境內(nèi)的人包括常住的與

4、臨時的，都可視為主權者的臣民；（三）每一外國的法律已在其本國境內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權權利者也應讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣不致?lián)p害自己的主權權利及臣民的利益。三、近代國際私法三、近代國際私法1、薩維尼的法律關系本座說：《論立法和法理學的現(xiàn)代使命》、薩維尼的法律關系本座說：《論立法和法理學的現(xiàn)代使命》1、人的能力、身份：住所地法2、物權：物之所在地法（1）契約：債務履行地法（2）侵權：損害發(fā)生地法3、債（3）方式：行為地法（一）

5、原則：內(nèi)外法律平等4、程序：法院地法1、就國內(nèi)強行法而言法律關系本座說（二）例外：絕對依內(nèi)國法2、就國外法律或制度為內(nèi)國否認者學說價值及缺陷：學說價值及缺陷：a.a.擺脫了局限于國家主權的考慮適用外國法桎梏找到了適用外國法的真正原因，開創(chuàng)擺脫了局限于國家主權的考慮適用外國法桎梏找到了適用外國法的真正原因，開創(chuàng)了一條解決法律沖突、進行法律選擇的新路。了一條解決法律沖突、進行法律選擇的新路。b.b.致力于尋求各國解決沖突的共同規(guī)則，為國際私

6、法統(tǒng)一化進程提供了理論基礎。致力于尋求各國解決沖突的共同規(guī)則，為國際私法統(tǒng)一化進程提供了理論基礎。c.c.最密切聯(lián)系原則的理論基礎，為國際私法的發(fā)展提供了廣闊的空間，是國際私法最密切聯(lián)系原則的理論基礎，為國際私法的發(fā)展提供了廣闊的空間，是國際私法3原雖非我族類，照附即是王民，并依常例擬斷。示王者無外也。原雖非我族類，照附即是王民，并依常例擬斷。示王者無外也?！保?）清朝基本上沿用舊制，直到清末也未有發(fā)展。）清朝基本上沿用舊制，直到清末也

7、未有發(fā)展。2、近代中國國際私法立法、近代中國國際私法立法鴉片戰(zhàn)爭；領事裁判權；主權喪失；鴉片戰(zhàn)爭；領事裁判權；主權喪失；19181918年《涉外法律適用條例》年《涉外法律適用條例》19231923年重新起草，年重新起草，但未公布但未公布中國不能管轄外人的案件中國不能管轄外人的案件中國無法適用自己的法律中國無法適用自己的法律3、新中國國際私法立法（初具規(guī)模）、新中國國際私法立法（初具規(guī)模）19781978年前，基本上沒有立法年前，基本上沒

8、有立法19781978年后走上立法高速公路年后走上立法高速公路19871987年《民法通則》奠基年《民法通則》奠基礎大量單行法律有專門的規(guī)定大量單行法律有專門的規(guī)定分門別類：沖突法、程序法分門別類：沖突法、程序法國內(nèi)國際：雙邊化、多邊化國內(nèi)國際：雙邊化、多邊化4、中國國際私法立法問題（亟待完善）、中國國際私法立法問題（亟待完善）1）分散立法方式，不利于綜合性適用）分散立法方式，不利于綜合性適用2）有些規(guī)定協(xié)調(diào)不夠，甚至互相沖突）有些規(guī)定

9、協(xié)調(diào)不夠，甚至互相沖突3）不少領域還沒有涉及，空白處不少）不少領域還沒有涉及，空白處不少4）有些規(guī)定比較簡略，缺乏可操作性）有些規(guī)定比較簡略，缺乏可操作性5）參加條約不多，不能滿足實際需要）參加條約不多，不能滿足實際需要（二）中國國際私法的學說史（二）中國國際私法的學說史1、古代中國國際私法學、古代中國國際私法學1）唐律疏議：“化外人，謂蠻夷之國別立君長者。各有風俗，制法不同。其有同類自）唐律疏議：“化外人，謂蠻夷之國別立君長者。各有風

10、俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟相犯之類，皆以國相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名。家法律論定刑名。”2）新唐書孔癸文傳：“海商客死，管籍其貲，滿三月，無妻子詣府者，則沒入。）新唐書孔癸文傳：“海商客死，管籍其貲，滿三月，無妻子詣府者，則沒入?！保o人繼承財產(chǎn)歸國庫）（無人繼承財產(chǎn)歸國庫）3）宋史汪大猷傳：“既入吾境，當依吾俗

11、，安用島夷哉。）宋史汪大猷傳：“既入吾境，當依吾俗，安用島夷哉?！保ㄍ鈬吮仨氉袷厮冢ㄍ鈬吮仨氉袷厮诘貒业姆桑┑貒业姆桑?、舊中國國際私法學、舊中國國際私法學（1）清末光緒年間始有著述，且以介紹西方國際私法學說為主，但對普及知識起作用。）清末光緒年間始有著述，且以介紹西方國際私法學說為主，但對普及知識起作用。（2）民國時代）民國時代19121912—19491949年，研究工作有發(fā)展。年，研究工作有發(fā)展。（3）陳顧遠、梅仲

12、協(xié)、唐紀翔、盧峻、李浩培）陳顧遠、梅仲協(xié)、唐紀翔、盧峻、李浩培主要學習大陸法系國家的做法，以主要學習大陸法系國家的做法，以19181918年法律適用條例為主線，闡述問題。年法律適用條例為主線，闡述問題。3、新中國國際私法學、新中國國際私法學頭3030年，主要是以翻譯外文著作為主年，主要是以翻譯外文著作為主（1）出版大量的著作教材論文）出版大量的著作教材論文19811981年的拓荒之作：姚壯、任繼圣《國際私法基年的拓荒之作：姚壯、任繼圣《

13、國際私法基礎》礎》19831983年的統(tǒng)編教材：韓德培主編《國際私法》年的統(tǒng)編教材：韓德培主編《國際私法》（2）成立中國國際私法研究會）成立中國國際私法研究會19861986年貴陽花溪會議；年貴陽花溪會議；19871987年第二屆會議上成年第二屆會議上成（3）起草中國國際私法示范法）起草中國國際私法示范法19931993年深圳年會提出，經(jīng)多次會議修改，年深圳年會提出，經(jīng)多次會議修改，6稿（4）國際私法的一機兩翼論）國際私法的一機兩翼論韓

14、德培主編：《中國沖突法研究》韓德培主編：《中國沖突法研究》19931993年（5）國際私法趨同論）國際私法趨同論李雙元：《國際私法與法律的趨同化》李雙元：《國際私法與法律的趨同化》19991999（6）國際交往互利說）國際交往互利說章尚錦、袁成第、張仲伯等認為，在處理國際民商事法律問題時，有時需要適用外國章尚錦、袁成第、張仲伯等認為，在處理國際民商事法律問題時，有時需要適用外國法；而一國適用外國法的行動，在本質(zhì)上是基于“國際交往互利”和