國際私法

1、國際私法,Private International Law主講 陳力教授,國際私法概論,一 國際私法概念二 國際私法的調(diào)整對(duì)象具有涉外因素的民商事法律關(guān)系：三要素標(biāo)準(zhǔn)（一） 什么是“涉外因素”?如何區(qū)分國內(nèi)案件與涉外案件?1 最高院關(guān)于民法通則的司法解釋178條：凡民事關(guān)系的一方或雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)

2、系。2 民訴法司法解釋第304條3 “三要素”標(biāo)準(zhǔn)是否可以涵蓋所有的涉外民事關(guān)系？麗都飯店案,國際私法的法律淵源,一 國內(nèi)立法：1，中國現(xiàn)行立法: 民法通則、合同法、海商法、票據(jù)法、民用航空法、繼承法及相關(guān)司法解釋等。2，中國國際私法示范法3，中國民法典第九編二 國內(nèi)法院判例（美國第一、二次沖突法重述）三 國際條約1 關(guān)于外國人民事法律地位的條約2 統(tǒng)一實(shí)體法條約：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)等3 統(tǒng)一沖突法條約：海牙國際

3、私法會(huì)議:Hague Conference on Private International Law (since 1893, 67 Members ,37 Conventions). http://hcch.e-vision.nl 4 統(tǒng)一程序法條約: 國際民事訴訟及國際商事仲裁四 國際慣例：如何理解？,國際私法的特征,一 調(diào)整對(duì)象的特殊性“涉外的”“民事”關(guān)系二 調(diào)整方法的特殊性直接的調(diào)整方法（統(tǒng)一實(shí)體法）與間接的調(diào)整方法

4、（沖突法）三 法律淵源的多樣性：國內(nèi)法淵源與國際法淵源四 國際私法與國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法以及國內(nèi)民法的聯(lián)系與區(qū)別,適用外國法的各種理論,一 巴托魯斯的法則區(qū)別說 Theory of Statutes二 杜摩蘭的意思自治說Doctrine of party autonomy三 胡伯的國際禮讓說 Comitas Gentium (Doctrine of International comity)四 薩維尼的法律關(guān)系本座說The s

5、eat of legal relationship theory五 孟西尼的本國法說 Nationality Theory,適用外國法的各種理論（續(xù)）,六 英美學(xué)派1 戴西/比爾的既得權(quán)說 Doctrine of Vested rights2 庫克的本地法說 Local Law theory (The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws,1942)3 柯里的政府利益說

6、 Theory of Governmental Interests analysis (Selected Essays on the Conflict of Laws,1963)4 里斯的最密切關(guān)系說 Doctrine of the Most Significant Relationship (Restatement of Conflict of Laws, 1971),沖突規(guī)范,一 法律沖突及其產(chǎn)生原因1 存在大量的國際民事交往

7、2 各國民商法律制度存在差異3 賦予外國人在內(nèi)國一定的法律地位4 承認(rèn)一國法律的域外效力二 沖突規(guī)范(conflict rules)的概念及結(jié)構(gòu)1 范圍：Object of connection/ Category2 系屬：Attribution3 連結(jié)點(diǎn)：Connecting point/ Point of contact,沖突規(guī)范（續(xù)）,三 沖突規(guī)范的類型1 單邊沖突規(guī)范 Unilateral conflict rul

8、es2 雙邊沖突規(guī)范 Bilateral conflict rules3 選擇適用的沖突規(guī)范 Choice rules for regulating the conflict of laws4 重疊適用的沖突規(guī)范double rules for regulating the conflict of laws,沖突規(guī)范（續(xù)）,四 常見系屬公式1 屬人法 Lex personalis2 物之所在地法 Lex situs3 行為

9、地法 Lex loci actus4 法院地法 Lex fori5 旗國法 Law of the Flag6 當(dāng)事人合意選擇的法 Lex voluntatis7 最密切聯(lián)系地法 Law of the place of the Most Significant Relationship,準(zhǔn)據(jù)法的確定,一 準(zhǔn)據(jù)法的概念 Applicable /Governing Law二 準(zhǔn)據(jù)法的確定：“英國錢斯利公司案”與“英國達(dá)拉阿爾巴拉卡投

10、資公司案”：如何正確理解沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法三 準(zhǔn)據(jù)法確定中的區(qū)際沖突問題：《民通意見》192條：“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該國不同地區(qū)實(shí)施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！彼?準(zhǔn)據(jù)法確定中的時(shí)際沖突問題1 因連結(jié)點(diǎn)變化引起的時(shí)際沖突問題2 因沖突規(guī)范變化引起的時(shí)際沖突3 因準(zhǔn)據(jù)法改變引起的時(shí)際沖突,國際私法中的先決問題,

11、一 概念 Preliminary question/ Incidental question二 條件：需同時(shí)滿足1 主要問題的準(zhǔn)據(jù)法，依法院地國的沖突規(guī)范援引的是外國法2 先決問題對(duì)主要問題而言本身含有涉外因素，具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為獨(dú)立爭議向法院提出，并且有其自己的沖突規(guī)范可以援用3在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院地國的沖突規(guī)范和解決主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)范不同，所援引的準(zhǔn)據(jù)法不同，判決的結(jié)果也將不同。

12、三 先決問題的準(zhǔn)據(jù)法四 案例1：希臘公民繼承案 案例2：李伯康房產(chǎn)繼承案(1986年)：存在先決問題？,國際私法中的先決問題（續(xù)）,立法未作規(guī)定，但《民法通則》司法解釋188條：“我國法院受理的涉外婚姻案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律；認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”（可否視為對(duì)先決問題作出的特殊規(guī)定？）《民法典草案〉第9編第8條：對(duì)于涉外民事爭議的先決問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題的自身性質(zhì)確定

13、其所應(yīng)當(dāng)適用的法律?！妒痉斗ā返?5條：國際民商事案件或者事項(xiàng)的主要問題的解決依賴另一先決問題的解決時(shí)，先決問題所涉及的民商事關(guān)系的法律適用應(yīng)根據(jù)本法依照該民商事關(guān)系的性質(zhì)加以確定,沖突規(guī)范的適用與排除,一 識(shí)別 二 反致制度三 法律規(guī)避四 外國法的查明與錯(cuò)誤適用后的救濟(jì)五 公共秩序保留,識(shí)別,一 概念 Qualification/ Classification/ Characterization二 產(chǎn)生原因三 識(shí)別的沖突

14、與解決1 準(zhǔn)據(jù)法說2 法院地法說3 分析法學(xué)與比較法說4 個(gè)案識(shí)別說四 中國立法與實(shí)踐：現(xiàn)行立法未規(guī)定?！妒痉斗ā返?條：“對(duì)國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當(dāng)確定的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決”?！睹穹ǖ洳莅浮返?編第5條：“涉外民事關(guān)系的分類和定性，以法院所在地法律為依據(jù)，也可以該涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律為依據(jù)”。,識(shí)別,中國立法對(duì)請(qǐng)求權(quán)競合問題的規(guī)定1 1989年最高院《全國沿海地區(qū)

15、涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：一個(gè)法律事實(shí)或法律行為有時(shí)可以同時(shí)產(chǎn)生兩個(gè)法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存，或者被告的行為同時(shí)構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因?yàn)橛删芙^受理。但當(dāng)事人不得就同一法律事實(shí)或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個(gè)訴訟。2 1999年《合同法》122條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依

16、照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。,識(shí)別,最高人民法院2001年《民事案件案由規(guī)定（試行）》規(guī)定：“第一審法院立案時(shí)可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不符時(shí)，結(jié)案是以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)，例如名為聯(lián)營實(shí)為借貸的，定為借款糾紛。當(dāng)事人在同一起訴中涉及不同法律關(guān)系，如某一案件涉及主從合同關(guān)系的，根據(jù)主合同所涉及的法律關(guān)系確定案由。當(dāng)事人僅因?yàn)閺暮?/p>

17、同發(fā)生爭議，按照從合同涉及的法律關(guān)系及當(dāng)事人的爭議確定案由，如擔(dān)保合同效力糾紛?！?識(shí)別（續(xù)）,五 中國的司法實(shí)踐案例1 中國技術(shù)進(jìn)出口公司案（1988年上海市高級(jí)人民法院 《最高人民法院公報(bào)》1989年第1期）：違約還是侵權(quán)？案例2 香港裕億公司訴江蘇輕紡公司侵權(quán)糾紛案 （江蘇省高級(jí)人民法院 《最高人民法院公報(bào)》1998年第3期）案例3 美國總統(tǒng)輪船公司案（《最高人民法院公報(bào)》2002年第5期：問題：對(duì)于無單放貨的識(shí)別: 運(yùn)輸

18、合同糾紛還是侵權(quán)糾紛？對(duì)適用法律錯(cuò)誤的救濟(jì)問題,識(shí)別（續(xù)）,中國《海商法》第71條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。最高人民法院《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定〉（法釋[2009]1號(hào)）：屬于請(qǐng)求權(quán)競合 ?。ǖ谌龡l:

19、承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）,反致制度,一 概念及類型Renvoi1 直接反致(Remission)：福果繼承案2 轉(zhuǎn)致(Transmission)：特魯福特繼承案3 間接反致(Indirect Remission)4 英國的雙重反致制度（外國法院原則）Foreign Court theory二 反致產(chǎn)生的原因三 反致制度理論上的爭議四 中

20、國現(xiàn)行立法：未規(guī)定反致，在司法實(shí)踐中，在涉外合同的法律適用上，明確排除反致五 《示范法》第8條的規(guī)定：本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對(duì)中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受?！睹穹ǖ洳莅浮返?條六 案例：“英國達(dá)拉阿爾巴拉卡投資公司訴巴哈馬曲姆普航運(yùn)公司案”,法律規(guī)避制度,一 概念 Evasion of Law二 構(gòu)成要件1 主觀上有規(guī)避法律的故

21、意2 規(guī)避法律的行為是通過改變沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)3 被規(guī)避的法律為一國的強(qiáng)制性法律4 規(guī)避行為是已經(jīng)完成的三 法國最高法院“鮑富萊蒙離婚案”；“弗萊夫人離婚案”四 規(guī)避法律的后果五 中國立法與實(shí)踐：最高院司法解釋第194條：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”。案例1：香港中成財(cái)務(wù)公司案（廣東省高院）：應(yīng)運(yùn)用“法律規(guī)避”制度、“直接適用的法”還是“公共秩序保留”？在我國的涉外擔(dān)保糾紛

22、中，經(jīng)常涉及此問題案例2：中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案 （《最高人民法院公報(bào)》2004年第7期（一審法院同時(shí)運(yùn)用法律規(guī)避與公共秩序保留，二審法院只運(yùn)用法律規(guī)避作為排除香港法適用的理由）,法律規(guī)避制度,思考問題：（1）當(dāng)事人約定擔(dān)保受境外法律管轄，而該對(duì)外擔(dān)保未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，法院排除境外法適用的理由應(yīng)當(dāng)是什么？（2）是否所有未經(jīng)批準(zhǔn)或者登記的對(duì)外擔(dān)保適用境外法都違背我國的社會(huì)公共利益？（3）在對(duì)外擔(dān)

23、保違背社會(huì)公共利益的情況下應(yīng)當(dāng)如何適用法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)？,外國法查明制度,一 概念Proof of foreign law二 外國法的性質(zhì)及查明方法1 事實(shí)，由當(dāng)事人舉證2 法律，法官依職權(quán)主動(dòng)查明3 法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助義務(wù)三 外國法無法查明的救濟(jì)1 以法院地法代替2 類推適用內(nèi)國法3 駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求或抗辯4 適用最相類似的法律四 外國法錯(cuò)誤適用的救濟(jì)：適用錯(cuò)誤及解釋錯(cuò)誤,外國法查明制度

24、（續(xù)）,中國立法與實(shí)踐（一）司法解釋第193條規(guī)定5種查明途徑1 由當(dāng)事人提供2 由我國駐該國使領(lǐng)館提供3 由該國駐我國使領(lǐng)館提供4 由中外法律專家提供5 由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供（二）無法查明時(shí)適用中國法律；但〈示范法〉還增加了適用“與該外國法律類似的法律”。（三）實(shí)踐：案例1 江蘇省輕工業(yè)品公司案（武漢海事法院（1999）武海法寧商字第80號(hào)民事裁判書）；案例2 美國總統(tǒng)輪船案,公共秩序保留

25、制度,一 概念Reservation of Public Order二 主要適用于司法協(xié)助環(huán)節(jié)三 立法1 直接限制2 間接限制3 合并限制四 中國立法與實(shí)踐：民法通則第150條；民事訴訟法第268條；最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋[2005]13號(hào)）案例：主要發(fā)生在司法協(xié)助環(huán)節(jié)；法律適用：“海南省木材公司案”（最高人民法院公報(bào)1993年第2期）：信用證欺詐及其例外的國際私法依據(jù),國際私法主體,一 自

26、然人國籍與住所的沖突及解決二 自然人權(quán)利能力及行為能力的法律適用三 法人國籍與住所的確定四 法人權(quán)利能力與行為能力的法律適用五 外國法人的認(rèn)可制度五 中國的相關(guān)立法與實(shí)踐六 國家豁免權(quán)問題七 外國人民事法律地位：幾種待遇標(biāo)準(zhǔn)1 國民待遇； 2 最惠國待遇； 3 優(yōu)惠待遇；4 普遍優(yōu)惠制待遇； 5 不歧視待遇,自然人,一 自然人國籍與住所的沖突1 積極沖突2 消極沖突二 自然人國籍與住所沖突的解決1 積極沖突的解決

27、2 消極沖突的解決三 中國法律的相關(guān)規(guī)定(一) 中國法律關(guān)于自然人國籍沖突解決的規(guī)定1 《國籍法》第5、9條：不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍2 《民法通則》（意見）182條：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法；3 立法及司法解釋沒有國籍消極沖突解決的規(guī)定,自然人（續(xù)）,（二）中國法律關(guān)于自然人住所問題的規(guī)定1《民法通則》第15條：公民以其戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致

28、的，經(jīng)常居住地視為住所；2《民法通則》（意見）183條：當(dāng)事人住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所；當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。問題：確定住所所依據(jù)的法律是什么？自然人住所一般應(yīng)根據(jù)包含有住所的沖突規(guī)范所屬國法律進(jìn)行判斷；美國重述第13條：”法院在適用自己的沖突規(guī)則時(shí)，應(yīng)依自己的標(biāo)準(zhǔn)確定住所”。四 自然人權(quán)利能力的法律適用（一）權(quán)利能力的法律沖突；出生、宣告死亡、推定死亡（二）

29、權(quán)利能力的法律適用：屬人法（三）中國法律的規(guī)定：沒有相關(guān)規(guī)定（四）失蹤和死亡宣告的法律適用：《示范法》第66條：自然人的宣告失蹤或宣告死亡，適用被宣告人的住所地法或者慣常居所地法，但中華人民共和國法院也可以就其在中華人民共和國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)應(yīng)由中華人民共和國法院決定的法律關(guān)系，依照中華人民共和國法律進(jìn)行宣告其失蹤或者宣告死亡。,自然人（續(xù)）,五 自然人行為能力的法律沖突與法律適用（一）自然人行為能力的法律沖突：成年年齡及禁治產(chǎn)

30、制度（二）自然人行為能力的法律適用1 屬人法2 屬人法及行為地法：李查蒂（Lizadi）案3 關(guān)于處理不動(dòng)產(chǎn)的能力：不動(dòng)產(chǎn)所在地法（三）中國法律的規(guī)定1《民法通則》第143條：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用其定居國法律。2《意見》規(guī)定：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本

31、國法律為無民事行為能力，而依我國為有民事行為能力，應(yīng)認(rèn)定有民事行為能力；（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國的法律,法人,一 法人國籍的確定1 法人成立地標(biāo)準(zhǔn)：注冊(cè)登記地2 資本控制標(biāo)準(zhǔn)3 法人住所地標(biāo)準(zhǔn)4 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)二 法人住所地的確定1 管理中心地2 營業(yè)中心地,法人（續(xù)）,三 中國法關(guān)于法人國籍和住所的確定（一）國籍確定1 歷史上曾經(jīng)采用資本控制原則2 2005年修訂的

32、《公司法》第192條：本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司——注冊(cè)登記地原則；3 《意見》第184條：外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定；4《民法通則》第41條/2款：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。5 “港源公司案”（北京市第一中級(jí)人民法院[2001]一中民初字第1

33、587號(hào)民事裁定書）： 法人國籍的確定；法人民事權(quán)利能力與行為能力的確定；法人的民事訴訟能力6 “星花投資服務(wù)有限公司、杭州金馬房地產(chǎn)有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務(wù)及擔(dān)保合同糾紛案” （[2004]民四終字第21號(hào)）,法人,中國法律關(guān)于法人國籍的確定《中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例》第三條：本條例所外國金融機(jī)構(gòu)，是指在中華人民共和國境外注冊(cè)并經(jīng)所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)或者許可的金融機(jī)構(gòu)；本條例所稱外國銀行

34、，是指在中華人民共和國境外注冊(cè)并經(jīng)所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)或者許可的商業(yè)銀行。第四條：外資銀行必須遵守中華人民共和國法律、法規(guī)，不得損害中華人民共和國的國家利益、社會(huì)公共利益；外資銀行的正當(dāng)活動(dòng)和合法權(quán)益受中華人民共和國法律保護(hù),法人（續(xù)）,（二）法人住所的確定1 管理中心地2 營業(yè)中心地3 章程規(guī)定說（三）中國對(duì)法人住所的規(guī)定《民法通則》第39條及《公司法》第10條均規(guī)定；法人（公司）以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所,

35、外國法人的認(rèn)可,一 概念：是內(nèi)國根據(jù)本國法律對(duì)外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動(dòng)的過程。涉及外國法人依據(jù)外國法是否有效成立及內(nèi)國是否也承認(rèn)它作為法人在內(nèi)國進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。二認(rèn)可方式：1 相互認(rèn)可程序2 特別認(rèn)可程序3一般認(rèn)可程序三 我國境內(nèi)的外國公司分支機(jī)構(gòu)的主要形式： 外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的分公司；外國銀行在我國境內(nèi)設(shè)立的分行；外國公司在我國境內(nèi)從事勘探、承包經(jīng)營、承包建

36、筑安裝、倉儲(chǔ)、轉(zhuǎn)運(yùn)等作業(yè)場所或經(jīng)營場所；外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的直接從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的代表機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)或聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)等。,外國法人認(rèn)可,三 中國法律的規(guī)定（一）外國法人進(jìn)入中國從事民商事活動(dòng)主要有三種方式（１）直接投資設(shè)立三資企業(yè)，因是中國法人，不存在認(rèn)可問題；（２）臨時(shí)來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，無須政府機(jī)構(gòu)的特別審批和認(rèn)可（一般認(rèn)可）；（３）準(zhǔn)備以外國法人名義長期從事特定的民商事活動(dòng)，如設(shè)立代表處或分支機(jī)構(gòu)。（二）對(duì)第三種情況涉及認(rèn)可問題：特別

37、認(rèn)可？外國企業(yè)在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)，必須提出申請(qǐng)，報(bào)請(qǐng)中國政府主管部門批準(zhǔn)后，向有關(guān)工商行政管理機(jī)構(gòu)辦理登記手續(xù)，未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不得開展業(yè)務(wù)。主要法律依據(jù)：１１９８０年國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》２１９８３年國家工商行政管理總局《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理辦法》3 2001年國務(wù)院《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》4《公司法》（修正）第１１章（外國公司的分支機(jī)構(gòu)）第１９２－１９８條的規(guī)定5 中

38、國人民銀行2002年《外資金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》6 2006年國務(wù)院《中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例》第二條：外資銀行的界定：外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行、外國銀行代表處第七條：設(shè)立外資銀行及其分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn),外國法人認(rèn)可,外國公司分支機(jī)構(gòu)的特征：1 外國公司分支機(jī)構(gòu)具有該外國公司相同的國籍?！豆痉ā返?95條：外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明該外國公司的國籍；2 外國公司

39、分支機(jī)構(gòu)須依照中國法律，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)設(shè)立，并接受中國法律的保護(hù)和管轄?！豆痉ā返?97條：經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的外國公司分支機(jī)構(gòu)，在中國境內(nèi)從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須遵守中國法律，不得損害中國的社會(huì)公共利益，其合法權(quán)益受中國法律保護(hù)；3 外國公司分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格，其經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的一切后果都由外國公司承擔(dān)，其本身不具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力?！豆痉ā返?95條：外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明該外國公司的責(zé)任形式。《公司法》

40、第196條：外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對(duì)其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。4 外國公司分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的業(yè)務(wù)活動(dòng)應(yīng)以營利為目的，進(jìn)行直接的經(jīng)營活動(dòng)。與外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的顯著區(qū)別。,外國法人認(rèn)可程序,案例分析“中國銀監(jiān)會(huì)強(qiáng)化監(jiān)管，美聯(lián)銀行遭受重罰——外國法人的認(rèn)許案”（2003年）違反我國關(guān)于外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表處不得從事經(jīng)營性活動(dòng)之規(guī)定。美聯(lián)銀行從事信用證相關(guān)業(yè)務(wù)并獲利，受到銀監(jiān)

41、會(huì)重罰?！锻赓Y銀行管理?xiàng)l例》第32條：外國銀行分行及其分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任由其總行承擔(dān)；第33條：外國銀行代表處可以從事與其代表的外國銀行業(yè)務(wù)相關(guān)的聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查、咨詢等非經(jīng)營性活動(dòng)；外國銀行代表處的行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任，由其所代表的外國銀行承擔(dān),法人權(quán)利能力與行為能力的法律適用,一　適用原則適用法人屬人法，但在內(nèi)國從事經(jīng)營活動(dòng)，要同時(shí)符合內(nèi)國法律的規(guī)定。二法人屬人法適用范圍（解決一般法律問題）１法人的人格（成立與解散、法人的法

42、律地位、權(quán)利能力與行為能力）２法人的內(nèi)部管理問題：法人成員的加入和退出及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法人領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的選擇方式、管理權(quán)限及行使權(quán)力的方式，董事及其他職員的權(quán)利和責(zé)任，法人與其股東或董事、監(jiān)事與其股東之間的關(guān)系等。３法人代表人的權(quán)限問題４法人的訴訟能力問題但例外：法人參與特別民事法律關(guān)系的活動(dòng)，還要視具體法律關(guān)系決定其準(zhǔn)據(jù)法。如法人的侵權(quán)行為依照侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法，締結(jié)合同受合同準(zhǔn)據(jù)法支配，法人發(fā)行證券，受有關(guān)國家證券法律支配等。三　中

43、國法規(guī)定《意見》第１８４條；外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定，外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定國務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條,法人屬人法的適用范圍,案例分析：“北京臺(tái)群科技有限公司清算委員會(huì)訴臺(tái)灣漢唐（原臺(tái)灣臺(tái)群）股份有限公司案”（北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書）（2004）二中民初字第8635號(hào)主要爭議：公司股東履行股東義務(wù)糾

44、紛（外商投資企業(yè)與外商投資者間因出資不到位而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛）法院判決涉及的國際私法問題：（1）管轄權(quán)：因本案被告臺(tái)灣漢唐對(duì)本院管轄未提出異議，并應(yīng)訴答辯，根據(jù)民訴法第245條規(guī)定，視為臺(tái)灣漢唐承認(rèn)本院有管轄權(quán)；（2）法律適用：本案雙方當(dāng)事人在庭前均表示適用中國法律解決本案爭議。根據(jù)意思自治原則，本院以中國法律作為處理本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法問題：本案法院確定管轄權(quán)的依據(jù)以及法律適用規(guī)則是否正確？你認(rèn)為應(yīng)如何處理？,法人屬人法的適用范圍,

45、王詔玉訴億兆公司分配優(yōu)先股股利案思考：1 本案是合作經(jīng)營合同糾紛還是公司股東權(quán)益糾紛？（識(shí)別問題）2 管轄權(quán)問題：中國法院是否有管轄權(quán)？依據(jù)是什么？3 法律適用：最密切聯(lián)系原則還是法人屬人法？,國家作為國際私法主體問題,一　國家是特殊的國際私法主體二　國家的豁免問題：１司法豁免的內(nèi)容２司法豁免的例外３關(guān)于國家豁免問題的理論：絕對(duì)豁免與相對(duì)豁免三　最新發(fā)展動(dòng)態(tài)２００４年聯(lián)合國通過《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》，中國

46、政府于２００５年９月１４日簽署,國家,國家豁免公約的主要內(nèi)容：１享有豁免是基本原則，但規(guī)定８項(xiàng)商業(yè)例外；２對(duì)“商業(yè)交易”判斷標(biāo)準(zhǔn)采用“性質(zhì)論”和“目的論”的綜合標(biāo)準(zhǔn)；３判決前強(qiáng)制措施：絕對(duì)豁免４判決后執(zhí)行措施：限制豁免５對(duì)“國家”范圍的定義６國有企業(yè)責(zé)任與國家責(zé)任的關(guān)系問題７公約的適用范圍中國立場：湖廣鐵路債券案及美國司考特兄弟訴中國案,外國人法律地位,一　國民待遇 National treatment 二　最惠國待遇

47、及其例外 MFN三　普遍優(yōu)惠制Generalized system of preference四　不歧視待遇 Non discrimination treatment五　優(yōu)惠待遇Preferential treatment,涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用,一 概念：我國物權(quán)法第2條第3款：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”二 法律適用的一般原則：物之所在地法律三 理論

48、依據(jù)：1，適用物的所在地法，尊重了物所在地國家的主權(quán)；2，財(cái)產(chǎn)只有置于其所在地主權(quán)保護(hù)之下，物權(quán)所體現(xiàn)的利益才是確有保障的，物之所在地法律才能對(duì)物權(quán)行使最有效的保護(hù)；3，物權(quán)，尤其是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)往往需要登記或注冊(cè)，而要注冊(cè)或登記，也只有在物之所在地才是可能的；4，由于資本國際活動(dòng)范圍的擴(kuò)大，一個(gè)人的動(dòng)產(chǎn)往往遍及數(shù)國，并涉及許多國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，動(dòng)產(chǎn)所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)問題。,涉外物權(quán)的法律適用

49、,三　適用范圍１動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別２物權(quán)的產(chǎn)生、內(nèi)容、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅３物權(quán)的保護(hù)方法 4 處理物權(quán)的行為方式：如我國法律規(guī)定關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的買賣、租賃等債權(quán)關(guān)系也適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法 5 擔(dān)保物權(quán)：但對(duì)于法定擔(dān)保物權(quán)，如優(yōu)先權(quán)則適用法院地法三　物之所在地法的適用例外１運(yùn)輸途中的物２使用中的運(yùn)輸工具：船舶與航空器所有權(quán)；船舶與航空器抵押權(quán)；船舶與航空器優(yōu)先權(quán)；船舶與航空器留置權(quán)等 3 外國法人終止或解散時(shí)的物權(quán)關(guān)系 4 動(dòng)

50、產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承,我國立法的規(guī)定,中國法律規(guī)定１《民法通則》１４４條：不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律２《意見》１８６條：不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；土地、附著于土地的建筑物及其定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。３《海商法》第１４章（１）船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法（２７０條）（２）船舶抵押權(quán)適用船旗國法律，船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適

51、用原船舶登記國的法律（２７１條）（３）船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律４《民用航空法》１４章（１）民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律（１８５條）（２）民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律（１８６條）（３）民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律,我國立法的規(guī)定,《海商法》第21條：船舶優(yōu)先權(quán)是指海事請(qǐng)求權(quán)人依照本法第22條的規(guī)定，向船舶所有人、光船租賃人、船舶經(jīng)營人提出海事請(qǐng)求

52、，對(duì)產(chǎn)生該海事請(qǐng)求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！逗Ｉ谭ā返?2條:下列海事請(qǐng)求具有船舶優(yōu)先權(quán)：（1）船員船長依勞動(dòng)法、行政法等產(chǎn)生的工資、報(bào)酬、船員遣返費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等的給付請(qǐng)求；（2）船舶運(yùn)營中發(fā)生的人身傷亡賠償請(qǐng)求；（3）船舶噸稅、引航費(fèi)、港務(wù)費(fèi)和其他港口規(guī)費(fèi)的繳付請(qǐng)求；（4）海難救助的救助款項(xiàng)的給付請(qǐng)求；（5）船舶在營運(yùn)中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請(qǐng)求。爭論：船舶優(yōu)先權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)（法國）？抑或程序性權(quán)利（英國）？是

53、實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利？是擔(dān)保物權(quán)還是特殊債權(quán)？海商法未作規(guī)定，通說認(rèn)為是實(shí)體權(quán)利且為物權(quán)。但在國際私法上，由于優(yōu)先權(quán)需以扣押船舶來行使，而扣押地一般就是訴訟法院地，所以優(yōu)先權(quán)一般適用法院地法,我國的司法實(shí)踐,一《民法典草案》第９編第３0－４９條規(guī)定二　我國實(shí)踐（涉外動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律適用）：　“興利公司、廣澳公司與印度國貿(mào)公司、馬來西亞巴拉普爾公司、庫帕克公司、納林公司貨物所有權(quán)爭議上訴案”《最高人民法院公報(bào)》１９９１年第１期思

54、考：1 本案的主要爭議是什么？如何適用法律？2 本案的先決問題是什么？如何適用法律？3 我國強(qiáng)行法的適用問題,涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用,思考：馬來西亞D 公司向印度公司出售一批橡膠，由日本一家船公司承運(yùn)，后來船長修改了船名偽造了提單，在運(yùn)輸途中將這批貨物賣給了新加坡商人， 新加坡商人又以低價(jià)賣給了中國東北公司，運(yùn)送貨物的船舶抵達(dá)中國南方某港口卸貨后溜走，印度公司的保險(xiǎn)人(取得代位求償權(quán)）獲悉， 向我國海事法院出示整套提單、付款單據(jù)，

55、證明印度公司是這批貨物的所有者，請(qǐng)求法院判歸印度公司所有，與中國東北公司發(fā)生爭議，法院認(rèn)定貨物上的嘜頭標(biāo)志是印度公司所有，中國東北公司遭受巨大損失。本案中，新加坡公司與中國公司，印度公司與馬來西亞公司的買賣關(guān)系可由CISG公約調(diào)整。新加坡公司出售的貨物存在第三人權(quán)利被索回，給買方中國東北公司造成巨大損失，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（CISG第41條規(guī)定：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件

56、下，收取貨物…）；而印度公司與中國公司的爭議屬于物權(quán)爭議，不屬于公約調(diào)整范圍，而應(yīng)通過受案法院國的沖突規(guī)則選擇適用準(zhǔn)據(jù)法。,無體物（有價(jià)證券）的法律適用,一 無體物（Intangible movables）的含義：指可以作為所有權(quán)客體， 并可被自由轉(zhuǎn)讓和支配的權(quán)利和利益的集合。通常包括股票、證券、債券、票據(jù)、提單等流通票據(jù)上的權(quán)利。廣義的有價(jià)證券指一種表示民事權(quán)利的書面憑證，權(quán)利的發(fā)生、轉(zhuǎn)移和行使均以持有該證券為必要。廣義的有價(jià)證券包

57、括財(cái)務(wù)證券，如提單、倉單；貨幣證券如票據(jù)；資本證券如股票、債券等。狹義的有價(jià)證券僅指資本證券。二 以債權(quán)為標(biāo)的的物權(quán)：英美財(cái)產(chǎn)法調(diào)整的是人們之間因“物”而產(chǎn)生的法律關(guān)系。與大陸法不同的是，英美法中的“物”包括有體物和無體物（intangible thing/choses in action 訴訟產(chǎn)或權(quán)利財(cái)產(chǎn)），只要是在當(dāng)事人之間能夠轉(zhuǎn)讓的價(jià)值，法律就將其作為一種物或財(cái)產(chǎn)對(duì)待。無體物是作為所有權(quán)標(biāo)的（subject matter）的各種

58、權(quán)利，包括債券、公司股份、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等（具有交換價(jià)值的可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利）例如在英國，法律認(rèn)為一個(gè)對(duì)他人的請(qǐng)求（a claim）不僅是一種權(quán)利，而且還可以是另一種權(quán)利的客體或標(biāo)的，對(duì)于這種權(quán)利，債權(quán)人也享有所有權(quán)。因而債權(quán)人既可以把對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)出抵給自己的債權(quán)人，也可以把它轉(zhuǎn)讓給第三人，正如同出抵或轉(zhuǎn)讓有體動(dòng)產(chǎn)一樣。這就使得從物權(quán)法角度討論以此種“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”作為物權(quán)關(guān)系的客體時(shí)應(yīng)適用的法律成為必要。三 我國《物權(quán)法》第2條第2款：“

59、本法所稱物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”,無體物（有價(jià)證券）的法律適用,二 無體物的法律適用在發(fā)生以債權(quán)為客體的無體動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓時(shí)，至少有以下四種準(zhǔn)據(jù)法可供選擇：債權(quán)本身的準(zhǔn)據(jù)法，有關(guān)當(dāng)事人的屬人法，行為地法以及物之所在地法。例如在普通法國家的沖突法中，很多在大陸法上本為權(quán)利之讓與問題卻常常被識(shí)別為無體物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，從而借助“物”之所在地法規(guī)則解決所涉交易的法律適用?！盁o體物”所在地的確定：由于無

60、體物是人們法律思維所創(chuàng)造出來的抽象物，其“所在地”的確定也只能是人為創(chuàng)設(shè)的場所，因?yàn)樗鼈儽緵]有什么是可以固定的（杜摩蘭）。英美判例法認(rèn)為訴訟產(chǎn)的所在地應(yīng)當(dāng)是該訴訟產(chǎn)能夠被合理追索或能被執(zhí)行的所在地。例如戴西和莫里斯認(rèn)為：“債，其所在地應(yīng)認(rèn)為在債務(wù)人居住國…采用債務(wù)人居住地作為決定債的場所的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橹挥性趥鶆?wù)人所在地，債權(quán)人才能在實(shí)際上強(qiáng)制其履行債務(wù),有價(jià)證券的法律適用,對(duì)證券本身的物權(quán)的法律適用：適用證券的物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法，通常為證券所

61、在地法（登記地法）。這一準(zhǔn)據(jù)法適用于證券本身的所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)，證券轉(zhuǎn)讓的條件和效力，證券所有人和第三人之間的關(guān)系，證券的抵押擔(dān)保等（我國擔(dān)保法與物權(quán)法允許權(quán)利質(zhì)押，即可以在票據(jù)、債券、提單等有價(jià)證券上設(shè)置質(zhì)權(quán)，即擔(dān)保物權(quán)，但未規(guī)定其法律適用）證券中體現(xiàn)出的權(quán)利的法律適用：適用證券權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法，即支配相關(guān)的證券法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。如體現(xiàn)債權(quán)的票據(jù)、債券等；體現(xiàn)物權(quán)的有價(jià)證券；體現(xiàn)社員權(quán)的股票等。如瑞士國際私法第105條：債券、有價(jià)證券或

62、其它權(quán)利的質(zhì)押適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，適用質(zhì)押權(quán)人慣常居所地法,有價(jià)證券的法律適用,《物權(quán)法》第223條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)： （一）匯票、支票、本票； （二）債券、存款單； （三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)； （五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； （六）應(yīng)收賬款； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。,涉外物權(quán)的法律適

63、用（續(xù)）,國際私法示范法的規(guī)定：民法典草案第九編第30-49條第30條：動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，適用物之所在地法律第31條：不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律第32條：物權(quán)的種類、內(nèi)容以及物權(quán)的行使，適用物之所在地法律，但動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行使，不得違反行為地法律第33條：物權(quán)的取得和消滅，適用取得和消滅時(shí)物之所在地法律第34條：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力，適用不動(dòng)產(chǎn)登記地法律,涉外物權(quán)的法律適用（續(xù)）,第35條：動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人對(duì)

64、所適用的法律有約定的，按照其約定；當(dāng)事人沒有約定的，適用買受人控制動(dòng)產(chǎn)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)所在地法律。買受人控制動(dòng)產(chǎn)前的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用當(dāng)時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律第36條：運(yùn)輸中的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用運(yùn)輸目的地法律第37條：船舶所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)的適用 同現(xiàn)行海商法規(guī)定第38條：民用航空器所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán) 同現(xiàn)行民用航空法規(guī)定,涉外物權(quán)的法律適用（續(xù)）,第39條：有價(jià)證券的權(quán)利，適用有價(jià)證券指定的法律；沒有指定的，適用有價(jià)證券發(fā)行機(jī)構(gòu)住所地法律

65、或者權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律第40條：公司股票的權(quán)利，適用公司注冊(cè)地法律第41條：共有 物權(quán)，適用當(dāng)事人約定的法律；沒有約定的，適用物之所在地法律第42條：信托，適用信托財(cái)產(chǎn)委托人在設(shè)定信托的書面文件中明示選擇的法律；委托人在信托文件中沒有選擇法律的，或者被選擇的法律沒有規(guī)定信托制度的，適用與信托有最密切聯(lián)系的法律，在通常情況下為：信托財(cái)產(chǎn)所在地法律，信托管理地法律，受托人的經(jīng)常居住地法律或者營業(yè)所所在地法律，信托目的實(shí)現(xiàn)地法律,涉外物權(quán)的

66、法律適用（續(xù)）,第43條：財(cái)產(chǎn)抵押的效力，適用抵押登記地法律；第44條：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的效力，適用出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)移占有時(shí)質(zhì)權(quán)人所在地法律第45條：權(quán)利質(zhì)押的效力，適用權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)質(zhì)權(quán)人所在地法律第46條：建筑物區(qū)分所有權(quán)，適用建筑物所在地法律；,涉外物權(quán)的法律適用（續(xù)）,第47條：相鄰關(guān)系，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律第48條：善意受讓人，遺失物、漂流物拾得人，埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得的物權(quán)，適用物之所在地法律第49條：占有，不動(dòng)產(chǎn)適用不

67、動(dòng)產(chǎn)所在地法律，動(dòng)產(chǎn)適用與動(dòng)產(chǎn)有最密切聯(lián)系的法律,國有化及其補(bǔ)償問題,一 國有化的概念:國家發(fā)布國有化法令,對(duì)原屬私人所有的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)采用征收、征用、沒收等方式收歸國有，由國家或其機(jī)構(gòu)加以控制和使用的強(qiáng)制性法律措施。屬于國家主權(quán)行為。1 征收（expropriation）政府依法將私人財(cái)產(chǎn)收歸國有，政府給予補(bǔ)償（或不補(bǔ)償）；2 征用（requisition）政府在緊急情況下為了公共利益而在一定期限內(nèi)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)予以征收使用，并給予一定補(bǔ)

68、償?shù)拇胧? 沒收（confiscation）政府將私人收為國有，并不給予任何補(bǔ)償?shù)?措施；4 間接征收（indirect expropriation）（其他類似措施）：將產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)效果的類似法律措施。二 國有化的要件：以公共利益為目的；國有化過程不存在歧視；給予一定補(bǔ)償；依據(jù)正當(dāng)法律程序要求進(jìn)行。三 國有化的域外效力與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題,國有化及其補(bǔ)償,四 國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題；1 不予補(bǔ)償（早期理論）2 充分、有效、及時(shí)補(bǔ)

69、償（赫爾規(guī)則）3 適當(dāng)、合理的補(bǔ)償（發(fā)展中國家觀點(diǎn)）五 中國法律規(guī)定：主要規(guī)定于BITs與我國國內(nèi)立法中?；緝?nèi)容：1 原則上對(duì)外資不實(shí)行國有化和征收，只有在根據(jù)社會(huì)公共利益需要，按照法律程序，并在非歧視的條件下，才可對(duì)外資采取征收或其他相同效果的措施；2 對(duì)國有化財(cái)產(chǎn)實(shí)行補(bǔ)償，該補(bǔ)償應(yīng)相當(dāng)于被征收財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，該補(bǔ)償應(yīng)是可兌換和可自由轉(zhuǎn)移的，并不能不適當(dāng)和無故遲延；3 國有化爭議可以依據(jù)仲裁協(xié)議提交仲裁并依據(jù)國際法原則解決

70、。中國在1993年加入世界銀行〈解決國家與他國國民間投資爭端的中心〉并作出保留，僅將涉及我國與他國國民間的因國有化問題產(chǎn)生的爭議提交中心解決。但目前尚未有相關(guān)案例。中國（中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉（2001年）第2/1、3條規(guī)定：’中國政府依法保護(hù)外國合營者按照經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資，應(yīng)分得的利潤和其他合法權(quán)益。國家對(duì)合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓?/p>