經(jīng)濟分析法學

1、法學評論(雙月刊)2007年第1期(總第141期)中國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化”問題3———以我國民商法和經(jīng)濟法的相關研究為例周林彬33內容提要:本文首先指出了我國法律經(jīng)濟學研究中日漸明顯的“非法學化傾向”。第一部分通過民商法和經(jīng)濟法的實例指出了以經(jīng)濟學家為主體的法律經(jīng)濟學研究存在嚴重的不足。然而主流法學界目前對于法律經(jīng)濟學所持的排斥態(tài)度同時導致了法學界對法律經(jīng)濟學投入的不足這種不足既有心態(tài)上的也有能力上的。文章最后以實例說明的方法

2、簡要介紹了法學家從事法律經(jīng)濟學研究的基本步驟。主題詞:法律經(jīng)濟學非法學化法學家經(jīng)濟學家分析我國的法律經(jīng)濟學研究現(xiàn)狀作者不得不指出目前我國的法律經(jīng)濟學研究仍然是以經(jīng)濟學范疇的法律經(jīng)濟學研究為主以法學范疇的法律經(jīng)濟學研究為輔。對于中國法律經(jīng)濟學研究中“重經(jīng)濟學研究輕法學研究”的問題我們謂之中國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化傾向”。比如從研究上來看據(jù)不完全統(tǒng)計現(xiàn)有國內的法律經(jīng)濟學論文大多數(shù)發(fā)表于經(jīng)濟類期刊①而發(fā)表于法學類期刊的少數(shù)法律經(jīng)濟學論文

3、則主要以民商法學、經(jīng)濟法學論文為眾。②大多數(shù)法律經(jīng)濟學研究機構是經(jīng)濟研究機構。③而且全國性法律經(jīng)濟學學術論壇及雜志巳經(jīng)在經(jīng)濟學界嶄露頭角但至今在法學界仍屬空白。④筆者認為我國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化傾向”是造成我國法律經(jīng)濟學法學界處境尷尬的主要原因之一。據(jù)此本文主要討論以下幾個問題:首先我國法律經(jīng)濟學研究以經(jīng)濟學研究為主的不足其次我國法學界對法律經(jīng)濟學有意無意的忽視和誤用造成的不良后果最后在剖析了以上兩個不足之后回答接下來的一個關鍵

4、問題:法律人究竟應當如何從事法律經(jīng)濟學研究因為僅僅指出研究現(xiàn)狀的不足顯然不是一種負責的態(tài)度我們必須探討在我國法學研究和法學人才培養(yǎng)的現(xiàn)實背景下如何提高法律經(jīng)濟學研究水平的規(guī)律和方法。由于法律經(jīng)濟學研究的對象是法律加之法律經(jīng)濟學最早產生并發(fā)達于與經(jīng)濟關系最密切的民商法、經(jīng)濟法領域(英美法謂之財產、合同、侵權、政府管制法領域)所以本文以我國民商法和經(jīng)濟法的研究為例展52333①②③④本文是作者主持承擔的國家“十五”社科基金規(guī)劃項目和中山大學

5、“985”配套資助項目《民商法與法律經(jīng)濟學研究》的中期研究成果之一。法學博士中山大學法學院教授博士研究生導師中山大學法律經(jīng)濟學研究中心主任。根據(jù)作者從中國期刊網(wǎng)政治法律類項下檢索2000年至2005年的法學論文共計876篇其中輸出關鍵詞為“法律經(jīng)濟學”之類的論文共計86篇而將上述關鍵詞改為“標題”進行檢索的論文共計16篇。又根據(jù)作者從中國期刊網(wǎng)經(jīng)濟類項下檢索的2000年至2005年經(jīng)濟學論文共計1276篇其中輸出關鍵詞為“法律經(jīng)濟學”或

6、之類的論文共計276篇而將上述關鍵詞改為“標題”進行檢索的論文共計16篇。根據(jù)作者從中國期刊網(wǎng)政治法律類項下檢索2000年至2005年的法學論文共計876篇其中輸出關鍵詞為“法律經(jīng)濟學”的論文共計86篇其中將關鍵詞“法律經(jīng)濟學”改為“標題”進行檢索的論文共計16篇有關民商法和經(jīng)濟法的法律經(jīng)濟學論文為12篇。據(jù)不完全統(tǒng)汁目前以法律經(jīng)濟學研究中心命名的研究機構中設在各地的官方和民間的經(jīng)濟研究所、高校經(jīng)濟院、系的法律經(jīng)濟學研究機構為12家而設

7、在各地的官方和民間的法學研究所、高校法律院、系的法律經(jīng)濟學研究機構為5家。比如由浙江大學經(jīng)濟學院和山東大學經(jīng)濟研究中心發(fā)起并主辦的全國法經(jīng)濟學論壇至今已召開五屆集中發(fā)表法經(jīng)濟學論文的刊物《制度經(jīng)濟學》至今已出版五期。?19942007ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.對的但二者的差別還是客觀存在的。比如經(jīng)濟學的企業(yè)理論對于民商法研究的意義更多是

8、其對公司法、合伙法、證券法等商事組織法的借鑒意義而這種借鑒的著眼點是側重依法防范作為企業(yè)參與者的諸多不當行為如公司法規(guī)制的公司高管的關聯(lián)交易應該在多大程度上依法被禁止證券法規(guī)制公司高管內幕交易的范圍如何界定等約束機制問題而經(jīng)濟學家眼中的企業(yè)理論則更多強調的是調動公司高管經(jīng)營管理積極性的激勵機制問題也就是強調企業(yè)的參與者如何更好地決策以便為企業(yè)創(chuàng)造更多利潤的問題?？梢姺▽W與經(jīng)濟學并重的公司治理問題研究的一個基本思路應該是側重于經(jīng)濟學思路的

9、激勵機制(如權利機制)與側重于法學思路的約束機制(如義務機制)并重的法律經(jīng)濟學研究思路。否則就會因忽視對方而導致“合理不合法”或“合法不合理”的悖論。就我國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化”而言其弊端主要在于“合理不合法”的悖論。對此“合理不合法”有必要通過法律經(jīng)濟學強調的“合理優(yōu)先于合法”的法律適用原則加以克服。⑨第三規(guī)則落實層面的可操作性比較差的弊端。其中突出的問題就是一些以經(jīng)濟學家為主要起草者的經(jīng)濟法律(如證券法、公司法))的立法往往

10、在規(guī)則落實層面出現(xiàn)改革方案可操作性比較差的弊端。以我國國有企業(yè)股份制改造為例國有資產股份化這一思路是由經(jīng)濟學家在上世紀80年代末提出的并且在國有企業(yè)的承包制改革失敗后被中央擺上議事日程。由于這場改革方案的依法設計并沒有吸收很多法律界人士的參與而最終匆忙出臺的《公司法》、《證券法》在實踐中被證明基本被架空股份制也沒有為國有企業(yè)的經(jīng)營效率帶來脫胎換骨的改變。究其根本原因還是在改革的當初我國對于建立企業(yè)法制框架不夠重視過分強調經(jīng)濟學視角下的企

11、業(yè)理論忽視了現(xiàn)實的企業(yè)效率問題是一個牽涉到公司法、證券法、財政法、計劃法等各個法律的制度設計問題。?λυ其中缺少對具體法律規(guī)則的考量如財政法、計劃法等宏觀調控法缺乏可訴性規(guī)則公司法、證券法缺乏民事賠償責任規(guī)則特別是諸多民商法和經(jīng)濟法制度出臺后缺乏法律實施。所以從我國的改革實踐需求出發(fā)應該強調法律人對經(jīng)濟學理論的審視。因為不論多么完美的經(jīng)濟學理論如果要想在實踐中發(fā)揮其作用就必須考慮可操作性規(guī)則的立法和司法問題而后者正是法律人的用武之地。對

12、法律經(jīng)濟學來說成熟法學的基本特點是能夠用法律來預言和解釋經(jīng)濟規(guī)律。正如著名經(jīng)濟學家米勒教授在中國開始依法確立市場經(jīng)濟體制目標后的1992年所言:“中國不缺經(jīng)濟學缺的是法律”。?λ?由此對中國經(jīng)濟體制改革的方案設計法學家對經(jīng)濟問題較之經(jīng)濟學家更有發(fā)言權。?λω正是在此意義上中國法學界大可不必因經(jīng)濟學在法學研究領域的出色表現(xiàn)而驚慌失措而應該以積極和開放的態(tài)度迎接法律經(jīng)濟學這一新的法學研究方法并將法律經(jīng)濟學理論和方法在中國法學研究領域的廣泛應

13、用作為中國法學由“幼稚”走向“成熟”的決定性一步。第四用經(jīng)濟學知識解構嚴密的法律理論和實踐體系的弊端。方法論意義上的經(jīng)濟學不等于用經(jīng)濟現(xiàn)象取代法律現(xiàn)象也不等于用經(jīng)濟學理論取代法學理論而且法律經(jīng)濟學意味著經(jīng)濟學分析方法乃一種從屬于法學研究方法的方法。因此那種打著法律經(jīng)濟學旗號試圖用經(jīng)濟學標準解構法學理論體系的思路是錯誤且有害于法律實踐的。筆者注意到一些由經(jīng)濟學家著述的有關民商法和經(jīng)濟法的論文常常冠以“ⅩⅩ法的經(jīng)濟分析”的標題。雖然作者在用

14、經(jīng)濟學的理論體系來分析相關法律理論體系但因缺乏對相關法律體系的準確把握和運72周林彬:中國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化”問題⑨?λυ?λ??λω在法學語境中合法是合理的前提惡法亦是法強調的是法律的邏輯自足和嚴格的規(guī)則主義。而在法律經(jīng)濟學語境中合理是合法的前提惡法不是法強調的是法律不得違反經(jīng)濟規(guī)律。因此法律經(jīng)濟學堅持的不是法定主義而是合理主義。據(jù)此合理主義可以看出民法基本原理“意思自治”強調的“約定大于法定”之民法邏輯符合法律經(jīng)濟學強調的

15、“合理優(yōu)于合法”的經(jīng)濟邏輯。此外可以看出傳統(tǒng)物權法定主義原則有悖合理主義為此可以通過約定物權的“例外”來體現(xiàn)合理主義進而現(xiàn)代物權法采取物權法定主義“緩和說”之理論和實踐也是符合法律經(jīng)濟學邏輯的一種有效率的制度設計。比如我國公司法和證券法的可訴性差將經(jīng)濟理論上存在的中小股東權利剝奪殆盡由此導致了我國證券市場投資者的普遍投機心理和奇高的換手率。莫頓米勒1990年諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者美國芝加哥大學經(jīng)濟學教授。這一成熟的、富有理智的觀點是從經(jīng)濟