約定生效要件未成就時合同的效力

1、約定生效要件未成就時合同的效力約定生效要件未成就時合同的效力約定生效要件未成就時合同的效力【案情】2011年5月11日，甲、乙雙方簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”。后，甲、乙雙方分別蓋章，但是未去公證。合同簽訂后，雙方一直按照合同約定的其他事項履行，2012年5月，雙方因房租問題發(fā)生了爭議，甲提出合同所附經(jīng)公證才生效的條件未成就，因此，該合同尚未生效?！痉制纭勘景傅臓幾h焦點(diǎn)在于此時該房屋租賃合同是否生效在該

2、合同效力問題上，有三種不同意見：一種意見認(rèn)為，合同已生效。理由是，合同的效力問題是國家法律規(guī)定的，不是當(dāng)事人約定的，合同已經(jīng)履行，合同就已經(jīng)生效第二種意見認(rèn)為，合同已生效。理由是，合同雖然約定了需經(jīng)公證生效，但是合同簽訂后雙方當(dāng)事人已經(jīng)按照合同約定履行了合同，說明雙方當(dāng)事人均已放棄了“公證生效”的條件，因此，合同已經(jīng)生效。第三種意見認(rèn)為，合同成立但未生效。理由是，合同明確約定了合同生效的所附條件，即“簽字蓋章，并經(jīng)公證”，如果上述條件不

3、成就，合同必然不生效?！驹u析】同意第二種觀點(diǎn)，歸結(jié)其論證的理由，主要有兩點(diǎn)：其一，該房屋租賃合同具備合同成立的要件，屬于《合同法》第44條規(guī)定的“依法成立的合同”，其生效自成立時開始。其二，合同簽訂后，雙方當(dāng)事人均按照合同約定的內(nèi)容實(shí)際履行，說明甲、乙均放棄了對合同效力條件的約定。此時，合同生效以雙方形成合意后實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。本人不同意原文作者的觀點(diǎn)，理由如下：首先，本案合同生效起點(diǎn)是否自合同成立時起原文作者單列我國《合同法》第44

4、條有關(guān)合同生效的規(guī)定，而未見及該法第45條明文規(guī)定了“合同生效可以附條件”，令筆者有些不解。就這兩條規(guī)范而言，其均列屬合同法第三章“合同的效力”，第44條為一般條款，而第45條為特殊條款，在法律適用上后者優(yōu)先于前者。在本案中，雙方當(dāng)事人以合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”，是在一般的合同生效而言加上了公證這一條件，系附條件之情形。加之，此處案情并未見致復(fù)雜，該約定條件可作非惡性之界定，即不存在第45條第二款所述“有惡意阻卻條件發(fā)生或

5、促成不正當(dāng)條件發(fā)生”之表征。因此，本案房屋租賃合同生效的起點(diǎn)理應(yīng)以約定條件為依據(jù)，自公證后開始。其次，雙方當(dāng)事人的實(shí)際履行可否作為合同生效的要件在原文作者的觀點(diǎn)中，至少有兩個層面認(rèn)定：一則，合同當(dāng)事人以實(shí)際履行行為取代或者說放棄公證作為生效的條件。二則，實(shí)際履行產(chǎn)生了另一實(shí)際履行“合同”。但此處存有兩個不明之處：其一，取代或放棄公證作為生效要件的理由何在在我國《合同法》第三章“合同的效力”并未將實(shí)際履行作為合同生效的要件，而只在《合同法

6、》第36、37條對實(shí)際履行成立合同作了法律規(guī)定(“第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”、“第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?據(jù)此分析，實(shí)際履行取代抑或放棄公證作為生效要件的說法不能成立。其二，實(shí)際履行產(chǎn)生另一實(shí)際履行合同的說法，實(shí)則是對上述合同履行行為作新的合同認(rèn)定

7、的表述。此時的論證邏輯存在概念偷換之嫌，即將本案原合同效力的分析偷換成合同履行行為效力的認(rèn)定，無法證明原合同是否生效這一案件的關(guān)鍵問題?；诖朔治觯诠C條件未成就前，本案的房屋租賃合同應(yīng)作未生效之認(rèn)定，雙方之間的房租糾紛便無從談起。在認(rèn)定原合同無效的前提下，不少人會認(rèn)為雙方之間的締約存在我國《合同法》第42條所述締約過失的情形，出租方甲可就此提出賠償損失，但問題是，兩人在此6年間并未有公證之作為，甲的消極不作為是合同無效的因由之一，不

8、宜受到法律的保護(hù)。就房屋占有、使用行為而言，宜作房屋返還、不當(dāng)?shù)美颠€之處理。前者房屋返還依照物權(quán)法返還原物處理，不做贅述。而后者返還不當(dāng)?shù)美?，主要在?年房屋使用所獲的利益增量。依據(jù)有關(guān)“不當(dāng)?shù)美钡拿穹ɡ碚摚盁o法律根據(jù)，一方當(dāng)事人獲益而另一方受損，且兩者間存在因果關(guān)系”則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。本案中，承租人享受房屋租賃之利益，而另一方房屋租賃未獲致租賃合同之利益，在返還房屋的同時，承租人應(yīng)就其所獲之利益作價返還。在具體的不當(dāng)?shù)美颠€的數(shù)額

9、上可參照房屋租賃合同簽訂時的合同價、市場上房屋租賃均價。有必要補(bǔ)充說明的是，原合同的效力被認(rèn)定為無效，但不可據(jù)此否認(rèn)實(shí)際履行合同的效力。本案雙方當(dāng)事人實(shí)際履行了合同約定的部分內(nèi)容，就此可依照《合同法》第36條成立、《合同法》第44條生效該合同。如此一來，長達(dá)6年之多的房屋租賃行為可通過有效的實(shí)際履行合同來處理，既維護(hù)合同交易安全、穩(wěn)定，也可避免法院在處理雙方糾紛時回溯性探尋糾紛之始末。綜上所述，筆者認(rèn)為，原合同約定的生效條件未成就時合同