確立以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)優(yōu)勢舉證能力為條件的舉證責(zé)任分配模式

1、確立以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)確立以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)優(yōu)勢舉證能力為條件的舉證責(zé)任分配模式優(yōu)勢舉證能力為條件的舉證責(zé)任分配模式——從民事訴訟的視角出發(fā)梁長生【論文提要】舉證責(zé)任是民事訴訟中一項非常關(guān)鍵的制度，而由誰負(fù)舉證責(zé)任和承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，無疑關(guān)乎訟爭雙方的訴訟成敗，尤其引人注目，從而使舉證責(zé)任的分配為舉證責(zé)任的核心內(nèi)容。也是舉證責(zé)任理論研究和審判實務(wù)中最具爭議的問題。于2002年4月施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)

2、定》對舉證責(zé)任作了比較具體的規(guī)定，但在舉證責(zé)任分配規(guī)則上仍存在不同的看法。主要在于對結(jié)果意義上的舉證責(zé)任分配及法院依法律授權(quán)而分配舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)的行使上頗有爭議。本文的目的，在于以現(xiàn)行的舉證責(zé)任分配學(xué)說的基礎(chǔ)上來分析和理解現(xiàn)行舉證責(zé)任制度中的一些原則性問題，并提出對該問題的一些看法和思路。全文共9860字。民事訴訟以依法裁決紛爭為其使命，其重要性在于對證據(jù)的審查判斷，由此認(rèn)定案件事實，進而適用法律。因此，證據(jù)被稱為訴訟之王。而舉證

3、責(zé)任也成為民事訴訟中一項非常關(guān)鍵的制度，而由誰負(fù)舉證責(zé)任和承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，無疑關(guān)乎訟爭雙方的訴訟成敗，尤其引人注目，從而使舉證責(zé)任的分配為舉證責(zé)任的核心內(nèi)容。也是舉證責(zé)任理論研究和審判實務(wù)中最具爭議的問題，其實質(zhì)是在爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r，由誰承擔(dān)敗訴的不利后果。最高人民法院分別于2002年4月和2002年10月施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對舉證責(zé)任作了比較具體的規(guī)定。然而在經(jīng)濟高度發(fā)展和社

4、會關(guān)系日益復(fù)雜的今天，各種疑難案件層出不窮，依現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配規(guī)則辦案，仍存在不同的看法。主要在于對結(jié)果意義上的舉證責(zé)任分配及法院依法律授權(quán)而分配舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)的行使上頗有爭議。本文的目的，不是提出一種新的舉證責(zé)任分配學(xué)說，而是以現(xiàn)行的舉證責(zé)任分配學(xué)說的基礎(chǔ)上來分析和理解現(xiàn)行舉證責(zé)任制度中的一些原則性問題。一、舉證責(zé)任的含義舉證責(zé)任的概念是“舶來品”，我國民事訴訟法學(xué)理論和實務(wù)界最初使用的“舉證責(zé)任”一詞是直接從日本“進口”的，

5、松岡義正的著作《民事證據(jù)論》（上下冊）的中譯本在1933年出版，該書第一次系統(tǒng)地將當(dāng)時的舉證責(zé)任理論介紹到中國，松岡義正指出“舉證之責(zé)任者，簡言之即當(dāng)事人為避免敗訴結(jié)果而有證明特定事實之必要也。”1但日本近年來使用“證明責(zé)任”，這此我國訴訟理論和司法實踐中也通常將“舉證責(zé)任”與“證明責(zé)任”作為同義詞使用。舉證責(zé)任初期的含義是向法院提出證據(jù)的行為責(zé)任，在1883年德國訴訟法學(xué)家尤利烏斯.格爾查在他的著作《刑事訴訟雜論》中首次將舉證責(zé)任區(qū)分

6、為客觀上的舉證責(zé)任與主觀上的舉證責(zé)任?？陀^上的舉證責(zé)任即當(dāng)某種事實的存在與否不能確定時筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任從訴訟過程來看，當(dāng)事人對提出的訴訟主張有權(quán)提出證據(jù)證明，并在法律規(guī)定的條件下得到確認(rèn)，也有權(quán)申請法院調(diào)查取證和保全證據(jù)，這是一項重要的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊谋Ｗo。同時，對提出的訴訟主張也有義務(wù)提供證據(jù)證明，如果舉證不充分或舉證不能的話，則要承擔(dān)對其不利的法律后果。也只有將主觀與客觀、權(quán)利與義務(wù)有機地統(tǒng)一起來，共同為訴訟服務(wù)，才能確實

7、實現(xiàn)民事訴訟法的任務(wù)。因此，舉證責(zé)任的性質(zhì)是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，亦為其訴訟義務(wù)。三、舉證責(zé)任的分配原則舉證責(zé)任的分配始于羅馬法，在羅馬法初期，人們對舉證責(zé)任的認(rèn)識僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，即主觀上的證明責(zé)任，還沒有客觀證明責(zé)任的概念。法官不考慮待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下應(yīng)由誰承擔(dān)不利后果的問題。因此，法學(xué)家提出了分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則：一、“原告應(yīng)舉證”、“原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)作出被告勝訴的判決”、“原告盡其舉證責(zé)任時，被告就應(yīng)以反證推翻原告

8、所提出的證據(jù)”。二、“提出主張的人有證明責(zé)任。否定的人沒有證明責(zé)任”、“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無須證明”。后一原則源于羅馬法中這樣的法諺“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。隨著訴訟過程中大量待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，法官如何下判，風(fēng)險責(zé)任如何分配？使得客觀的證明責(zé)任提上了桌面，客觀的證明責(zé)任是對真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險分配，即對事實狀況的不可解釋性的風(fēng)險進行的分配，有如實體法的請求權(quán)規(guī)范一樣，其分配的不利后果往往直接關(guān)系到實體法的立法目的能否在訴

9、訟中得到實現(xiàn)，從而與民事實體法息息相關(guān)。因此，有學(xué)者稱“舉證責(zé)任本質(zhì)上是個｀兩犧＇問題，它橫跨實體法和民事訴訟法兩大法域，在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題?！?《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自已提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！贝藯l規(guī)定了舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則，對當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)對哪些事實負(fù)舉證責(zé)任沒有涉及，沒有設(shè)置系統(tǒng)完備的舉證責(zé)任的分配規(guī)則，無法真正解決舉證責(zé)任的分

10、配問題。2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第二條第一款中確立了舉證責(zé)任分配的原則，即“當(dāng)事人對自已提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹趯Ρ緱l的起草過程中曾經(jīng)規(guī)定“人民法院審理民事案件，堅持當(dāng)事人對自已提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)和人民法院依法調(diào)查證據(jù)的原則?！?“當(dāng)事人對自已提出

11、的事實主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。當(dāng)事人不能提供證據(jù)或雖能提出證據(jù)，但不能證明其事實主張或者因客觀原因不能自行收集證據(jù)，經(jīng)人民法院收集仍不能收集到的，將承擔(dān)舉證不能的不利后果?！?以上可以看出立法者在舉證責(zé)任分配上，以窮盡所有方法手段之后，才能決定其不利的舉證后果，其舉證之目的，仍然是窮盡所有方法和手段盡量通過查明的“法律事實”來最大限度或最大可能地接近“客觀事實”以實現(xiàn)公平正義。但不難看出仍然存在缺憾，從舉證責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)定來看，都

12、體現(xiàn)這么一個特點，就是在貫徹“誰主張，誰舉證”這一舉證責(zé)任分配的一般原則的基礎(chǔ)上，按舉證能力為條件的分配原則。法院雖不是舉證責(zé)任的主體，但在強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，仍然重視當(dāng)事人的權(quán)利的保障，在必要時法院得為符合條件的當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)，甚至在當(dāng)事人之間重新分配舉證責(zé)任。如該規(guī)定第七條“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。