試析設(shè)立中公司——兼評《公司法》第30條

1、試析設(shè)立中公司試析設(shè)立中公司——兼評《公司法》第兼評《公司法》第30條三、設(shè)立中公司的地位設(shè)立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設(shè)立中公司不同于公司設(shè)立。公司的設(shè)立是一個動態(tài)的、連續(xù)性的行為過程，而設(shè)立中公司是伴隨設(shè)立行為而產(chǎn)生的相對靜止的實體概念。豏由于設(shè)立中公司并非當(dāng)然取得法人地位，或者公司可

2、能成立，也可能不成立，所以有兩個問題需要廓清：一是發(fā)起設(shè)立公司的人的性質(zhì)；二是設(shè)立中公司的性質(zhì)。公司的設(shè)立，事實上是財產(chǎn)的聯(lián)合。設(shè)立公司這種社團的過程，是發(fā)起人（設(shè)立人）以財產(chǎn)進行聯(lián)合的過程?！斑@個聯(lián)合的過程是由每個人對其他人做出意思表示表明成立一個由他們設(shè)想的組織從而設(shè)立一個社團，由此他們就同時作為第一批社員加入了這個要設(shè)立的社團。這個過程也可稱為是訂立合同（即設(shè)立合同的過程）”。豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無異議，《公司

3、法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。”眾所周知，公司從開始被創(chuàng)設(shè)到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認繳、機關(guān)的確定和登記的申請等諸多行為的《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設(shè)立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于

4、抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議?！钡?3條規(guī)定：“董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機關(guān)報送下列文件，申請設(shè)立登記。”可見在募集設(shè)立中，《公司法》同樣承認了設(shè)立中公司的人格，規(guī)定了由公司機關(guān)、而不是發(fā)起人合伙去進行設(shè)立登記。在《公司法》的規(guī)定中，對于股份公司，無論其是發(fā)起設(shè)立抑或是募集設(shè)立，設(shè)立中公司都具有一定的法律人格，體現(xiàn)之一便是由公司機

5、關(guān)（董事會）代表公司進行登記行為，而在有限公司中，《公司法》否定了設(shè)立中公司的法律人格，體現(xiàn)在《公司法》第30條的規(guī)定中，它規(guī)定由全體股東委托進行公司登記。事實上，“股東會由全體股東組成”，但全體股東并不必然是股東會，在未履行法律規(guī)定的各項程序義務(wù)之前，“全體股東”只能是一個“發(fā)起人合伙”，在公司設(shè)立過程中，“全體股東”的權(quán)力行使到公司機關(guān)產(chǎn)生便終止?！豆痉ā窇?yīng)當(dāng)在理論邏輯上以一貫之，承認設(shè)立中的有限公司的相對獨立人格，對第30條做出