2018最新電大本科國際私法小抄(整理版)論述題

1、電大小抄C5.5.論《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》論《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》答：《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》1958年6月10日聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過，1959年6月7日生效。該公約的主要內(nèi)容有:(1)公約適用于:所有締約國承認(rèn)當(dāng)事人之間訂立的仲裁協(xié)議的法律效力，并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請執(zhí)行地的程序承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決。(2)公約將“外國仲裁裁決”定義為:在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地所在國以外國家領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決；在被申請承認(rèn)

2、和執(zhí)行所在國領(lǐng)土內(nèi)作成的裁決但該國不認(rèn)為是本國的仲裁裁決。（3）公約規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件。凡具有下列情況之一的得拒絕承認(rèn)和執(zhí)行:缺乏有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議；被訴人沒有得到適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，以致未能對案件有申辯的機(jī)會；裁決事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍；仲裁庭的組成或仲裁程序與雙方當(dāng)事人的協(xié)議不相符合，或雙方當(dāng)事人無協(xié)議時與仲裁地國家的法律不相符合；裁決尚未生效或已被仲裁地國家撤銷；裁決的爭議依照執(zhí)行地國家的法律屬于不得提交仲裁的事項

3、；裁決的內(nèi)容違反了執(zhí)行地國家的公共秩序。(4)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決依被申請執(zhí)行地國家的程序規(guī)則，在承認(rèn)和執(zhí)行本公約締約國所作出的裁決時，不得提出比承認(rèn)和執(zhí)行本國仲裁裁決附加更加苛刻之條件或征收過多之費(fèi)用。D9.9.論當(dāng)代侵權(quán)行為的法律適用原則。論當(dāng)代侵權(quán)行為的法律適用原則。答:傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則常常導(dǎo)致不公正的結(jié)果，因此傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則越來越受到學(xué)者的批評。當(dāng)代學(xué)者提出了一些新的侵權(quán)行為的法律適用原則，主要包括以下幾種：(1

4、)侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為自體法是英國學(xué)者莫里斯于1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法指出，依最密切聯(lián)系原則去確定侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運(yùn)用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應(yīng)了當(dāng)今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應(yīng)的肯定。侵權(quán)行為自體法雖然得到了世界各國的普遍承認(rèn)，但是就其本身而言，存在著一個難以克服的缺陷，即可選擇法律的不

5、確定性。(2)有限意思自治原則意思自治原則為法國學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)提出，他主張契約關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一個法律?，F(xiàn)在一些國家的國際私法立法將這一原則引入了侵權(quán)領(lǐng)域。盡管賦予當(dāng)事人的只是有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律也只能是法院地法，但無論對于國際私法理論還是司法實踐，這都是具有劃時代意義的突破，給侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域注入了新的活力。(3)當(dāng)事人的共同屬人法原則所謂當(dāng)事人共同屬人法原則是指，如果侵權(quán)行為當(dāng)事人中的加害人和

6、受害人具有共同國籍、或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權(quán)行為應(yīng)適用當(dāng)事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。當(dāng)事人共同屬人法原則在一定程度上有效地保護(hù)了受害人的利益，但我們應(yīng)注意對這一原則的運(yùn)用絕不能僵化。G7.7.論國籍沖突的解決。論國籍沖突的解決。答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下:（1）國籍積極沖突的解決當(dāng)事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上

7、通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為:A.以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。B.以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍。C.由法院從當(dāng)事人兩個或兩個以上的國籍中確定一個國籍為當(dāng)事人的國籍。電大小抄C.在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務(wù)。D.可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制

8、。E.遺囑處分的實質(zhì)有效性。公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。11.11.論薩維尼的法律關(guān)系本座說。論薩維尼的法律關(guān)系本座說。法則區(qū)別說在國際私法領(lǐng)域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀(jì)才被打破。19世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個新階段。1849年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷）》一書中全面地闡述了他的國際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括:(1)為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的

9、平等和內(nèi)外國法律的平等。(2)他極力反對從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其應(yīng)適用的法律。(3)每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座“，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。(4)薩維尼還分別就身份、物權(quán)

10、、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座“或“本座法“之所在。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠(yuǎn)的影響。但是，應(yīng)該看到，薩維尼的方法是唯心主義的。W6.6.論我

11、國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定答：1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有:侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。關(guān)于侵權(quán)行為地法律的確定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第187條作了解釋:侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地法律

12、和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。X1.1.論系屬公式。論系屬公式。答：系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種:(1)屬人法屬人法是以涉外民事

13、關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。大陸法系國家和英美法系國家在屬人法的確定上采用不同的原則。大陸法系國家采用本國法原則，即以當(dāng)事人的國籍作為屬人法的連接點。英美法系國家采用住所地法原則，即以當(dāng)事人的住所地作為屬人法的連接點。為了協(xié)調(diào)屬人法本國法原則和住所地法原則的對立，國際社會在制定國際條約時及一些國家在本國的國內(nèi)立法中，已把當(dāng)事人的慣常居所地作為屬人法