法律與道德的關系培訓課件

1、思想道德修養(yǎng)與法律基礎,法律與道德的關系 主講教師：李喜英 南京大學馬克思主義學院 Email:xiyingli@nju.edu.cn,何為道德 何為法律,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),二、道德與法律的區(qū)別,三、道德與法律的同一性,,目 錄,如何抉擇,四、道德與法律的沖突,,《案例》,,,*,2015年4月5日下午，k1270列車，吳弘欽買的下鋪位被一孕婦占用。孕婦的丈夫:“

2、我妻子懷著娃呢，她的位置在你上鋪但不好爬，麻煩和你換一下。” 吳弘欽不愿意。列車員調(diào)解，提出由孕婦夫妻補償兩倍的上下鋪差價。吳弘欽依然不愿意。列車長決定：吳弘欽去孕婦原來的上鋪，其下鋪歸孕婦使用，同時后者將上下鋪車票的差價照價補償給吳弘欽。吳弘欽不服，遂發(fā)生沖突。 重慶鐵路警方以擾亂公共秩序?qū)呛霘J作出行政拘留十二日的處罰決定。,,《案例》,,,*,問：你贊同列車長的主張嗎？請結(jié)合相關理論就以下問題談談你的理由。第一，吳是否有

3、讓鋪的道德義務？第二，退一步，如果吳有讓鋪的道德義務，不讓位是否構(gòu)成違法？第三，列車長有沒有剝奪吳民事權利的權力？第四，處罰是否出于公共利益？,,,*,1,,,,認為道德來自于神靈的啟示和超自然力量的規(guī)定,董仲舒：“王道之三綱，可求于天”?！暗乐笤鲇谔?，天不變，道亦不變”,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,,,1、道德的起源與本質(zhì),柏拉圖：道德是神把“善的觀念”安放在人們靈魂中去的結(jié)果。,“摩西十戒” “黃金定律”，奠定了基督

4、教道德的基礎。,,,*,2,,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),第一，道德是先天存在的良心。 孟子認為人天生就有四種“善端”——“惻隱之心”、“羞惡之心”、“辭讓之心”、“是非之心”；“仁義禮智，非由外鑠我也，我固有之也?！?第二，道德是人的理性本身的善良意志。康德認為具有普遍道德價值的東西來自人的理性本身的善良意志，道德就是這種善良意志所發(fā)出的絕對命令。內(nèi)心的道德律。,道德起源于人類的天性和自然本性，

5、即人先天就有道德意識。,,,,*,3,,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),愛爾維修認為，人是有感覺的動物，人的本性就是趨樂避苦，就是自利、自愛，也就是追求個人的利益和幸福，這是一切道德的根源。,霍布斯 、洛克、邊沁 密爾等人都認為快樂和痛苦是善惡道德之根源。洛克：“所謂善就是能引起（或增加）我們快樂或減少我們痛苦的東西……所謂惡就是能產(chǎn)生（或增加）我們痛苦或減少快樂的東西”。,道德起源于人所固有的本能欲望和

6、天然情感之中,,,,4,,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),達爾文為代表的進化論倫理學認為，道德起源于群居性動物的社會性本能。道德不是人所獨有的，一切群居性動物都有道德感。,克魯泡特金，道德起源于動物的互助本能，“互助是我們道德觀念的真正基礎”?！痘ブ摗?盡管動物沒有意識和思維，但動物也有某種人類的道德情感，因此，人類道德是動物本能的延續(xù)，道德起源于動物的“合群性”本能。,猴子實驗,,,,*,5,,,,

7、,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),離開人的社會實踐、人的生活、人類的歷史發(fā)展來思考道德的起源和基礎。把道德看成是外在強加于人的規(guī)約。 把道德看成是一成不變的情感要素和心理體驗，把道德神秘化。把道德看成是人與動物共有的。,,,,*,6,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),“思想、觀念、意識的生產(chǎn)最初是直接與人們的物質(zhì)活動，與人們的物質(zhì)交往，與現(xiàn)實生活的語言交織在一起……表現(xiàn)在某一民族的

8、政治、法律、道德、宗教、形而上學等的語言中的精神生產(chǎn)也是這樣。”          ——馬克思恩格斯《德意志意識形態(tài)》,,,,*,7,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),社會關系的形成是道德產(chǎn)生的客觀條件 是指人類在社會生活中，由于生產(chǎn)和生活的需要，形成了復雜的社會關系，在這種復雜的社會關

9、系中存在著各種復雜的利益關系和矛盾。道德是適應社會關系調(diào)節(jié)的需要而產(chǎn)生的。,,,,8,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),人類自我意識的形成與發(fā)展是道德產(chǎn)生的主觀條件 是指人的意識有了一定程度的發(fā)展，開始意識到這種利益關系和矛盾需要加以調(diào)整。 風俗后成習慣，發(fā)展成為族規(guī)民約，后來隨著生產(chǎn)的進一步發(fā)展和社會生活的復雜化、多樣化，才產(chǎn)生的初步的道德，以后不斷逐步演變成為比較牢固的道德意

10、識、道德心理和道德感情，特別是私有制和階級的產(chǎn)生，形成獨立的意識形態(tài)，統(tǒng)一的道德也分裂成為彼此相對立的階級道德。,,,,*,9,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、道德的起源與本質(zhì),生產(chǎn)實踐是道德產(chǎn)生所需要的主客觀統(tǒng)一的社會條件 道德是人們的社會存在即社會關系的產(chǎn)物，是人類在長期的物質(zhì)生活和社會實踐中產(chǎn)生和逐步形成的。,,,,,*,10,,,,,,問題？,住在皇宮了人和住在茅草屋里的人的想法是不一樣

11、的?！M爾巴哈“人們自覺地或不自覺地，歸根到底總是從他們階級地位所依據(jù)的實際關系中——從他們進行生產(chǎn)和交往的經(jīng)濟關系中，吸取自己的道德觀念?！薄鞲袼?,道德的內(nèi)涵,,屬于上層建筑的范疇，是由社會經(jīng)濟基礎決定的一種特殊的社會意識形態(tài)，它以善惡為評價標準，通過社會輿論、傳統(tǒng)習俗和人們的內(nèi)心信念來維系的心理意識、原則規(guī)范和行為活動的總和。,道德,,,,,,道德的本質(zhì),,社會經(jīng)濟關系的性質(zhì)決定著各種道德體系的性質(zhì)。,社會經(jīng)

12、濟關系所表現(xiàn)出來利益決定著各種道德的基本原則和主要規(guī)范。,社會經(jīng)濟關系的變化必然引起道德的變化。,在階級社會中，社會經(jīng)濟關系主要表現(xiàn)為階級關系，因此，道德也必然帶有階級屬性。,,,,,,*,12,,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,2、法律起源與本質(zhì),神創(chuàng)說,人格化的超人類力量的創(chuàng)造物。 奧古斯?。褐刃蚝桶才艁碓从谏系鄣挠肋h的正義和永恒的法律，即神法。 人法服從神法。,,,,,*,13,,,,,,一、道德與法律的起

13、源與本質(zhì),,2、法律起源與本質(zhì),暴力說,法是暴力斗爭的結(jié)果，是暴力統(tǒng)治的產(chǎn)物。 韓非子：“人民眾而財貨寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭”，有斗爭有暴力才需要解決沖突的規(guī)則。,,人類在進入政治社會之前處于自然狀態(tài)，為了克服自然狀態(tài)的缺陷或更好地生活，人們相互間締結(jié)契約，通過締結(jié)契約人們放棄、讓與部分自然權利，組成政府，這最初的契約是法律。17、18世紀的古典自然法學者大部分都持此說。,,,*,14,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),

14、,2、法律起源與本質(zhì),契約說,,,,,*,15,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、法律起源與本質(zhì),合理管理說,美國當代法的社會學家塞爾茨尼克認為，一個群體的法律秩序，是基于合理性管理的需要而發(fā)展起來的。,,,,,*,16,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,1、法律起源與本質(zhì),馬克思主義,生產(chǎn)力的發(fā)展、社會經(jīng)濟的發(fā)展、私有制和階級的產(chǎn)生、國家出現(xiàn)而產(chǎn)生的。,,,,,*,17,,,,,法律是由國家制定或認可的并以國家強制力保

15、證實施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，規(guī)定權利和義務，以確認、保護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,2、法律起源與本質(zhì),,,,*,18,,,,,,,2,,,,,,一、道德與法律的起源與本質(zhì),,怎么理解這個觀點？,,,*,19,,,,,,法律是伴隨著國家出現(xiàn)而出現(xiàn)的，也隨著國家的消亡而消亡。 道德的產(chǎn)生早于法律，是人們在共同生活中自然自發(fā)地形成的，而且

16、與人類社會相隨始終。,,二、道德與法律的區(qū)別,1、產(chǎn)生的條件與存在的歷史階段不同,原始習俗既是道德也是法律？,,,,,*,20,,,,,,法律調(diào)整的是那些對他人的利益和公共利益產(chǎn)生影響的行為和關系，或者說，法律規(guī)范的是具有重要社會作用的行為，法律調(diào)整的范圍是有限的,,二、道德與法律的區(qū)別,2、調(diào)整的范圍不完全相同,道德的范圍是非常廣泛的，不具有社會重要性一切具有社會效用的行為都歸道德管。法律管不到的地方，總是有道德守在那里。,,,,,*

17、,19,,,,,,問題？,道德綁架與道德暴力讓座的學問：道德是提升自我的明燈，不該是呵斥別人的鞭子 你如何看待重慶鐵路警方以擾亂公共秩序?qū)呛霘J作出行政拘留十二日的處罰決定？有一天，我身體虛弱、累得要死，上了公交車發(fā)現(xiàn)一個空座，剛坐上去，旁邊一個身體強悍的老先生要求我讓座，我堅決不讓。請問，我是一個不道德的人嗎？,,,,,,*,20,,,,,,法律表現(xiàn)為國家制定的規(guī)范性文件或國家認可的習慣；法律是明確、肯定、邏輯嚴密的規(guī)

18、范體系。,,二、道德與法律的區(qū)別,3、表現(xiàn)形式不同,道德是一種意識形態(tài)、觀念的東西。顯得比較籠統(tǒng)。 相愛的人，在道德的層面，就是忠貞不渝，互相關心。在法律層面，一整套程序。,,,,,,*,21,,,,,,法律是強制性的控制，是“硬調(diào)控”。法律的實施依賴他律，即國家強制手段。,,二、道德與法律的區(qū)別,4、實施手段不同,道德修養(yǎng)主要依據(jù)個體內(nèi)在的要求和信念起作用，是“軟調(diào)控”， 道德則主要依賴于自律，即良心，以及社會輿論這種軟性強制力

19、。,,違反了法律，等待你的是監(jiān)獄和警察或者經(jīng)濟懲罰； 違反了道德，等待你的是別人的鄙視以及良心的譴責。,,,,,*,22,,,,,,博登誨默曾：那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強，是通過將它轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則來實現(xiàn)的。（《法理學 法哲學及其方法》，華夏出版社1997年版）,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,第一，大量的被視為是社會交往的

20、基本而必要的道德規(guī)范，已經(jīng)包含在我們的法律法規(guī)里了——道德轉(zhuǎn)化為法律。,并不是所有的道德規(guī)范都被轉(zhuǎn)化成了法律。私人性的道德 一般不會轉(zhuǎn)化為法律：節(jié)儉 慈善,,,如何看待道德的法律強制思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬?？法律能不能解決問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,案例:彭宇案判決書,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告

21、的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。,,思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬洌糠赡懿荒芙鉀Q問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,案例：彭宇案的翻版：許云鶴案判決書,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,本院無法確認被告車輛與原告發(fā)生接觸，也

22、無法排除被告車輛與原告發(fā)生接觸。……即雙方并未發(fā)生碰撞，原告系自己摔倒受傷，但被告在并道后發(fā)現(xiàn)原告時距離原告只有4、5米，在此短距離內(nèi)作為行人的原告突然發(fā)現(xiàn)被告車輛向其駛?cè)ケ厝粫l(fā)生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響。,,思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬?？法律能不能解決問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,案例：彭宇案后遺癥：小悅悅案,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,思考：

23、能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬?？法律能不能解決問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,案例：1964年紐約 婕諾薇澤許多人耳聞或目擊犯罪卻不制止報警的原因？,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,通過立法來使人們有一種對他人的危機狀況進行救援的一種義務。 盡管你可以通過法律手段來規(guī)定本來應該由道德解決的人類行為上的一些問題。但是，當你用法律手段來解決道德問題的時候，很有可能會產(chǎn)生

24、一系列其他社會問題。,,思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬?？法律能不能解決問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,見危不救不能犯罪化原因,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,第一、救助義務對選擇自由產(chǎn)生影響。第二、見危不救犯罪化違反了“法律是最低限度的道德”原則，混淆了法律特別是刑法與道德的界限第三、見危不救犯罪化與我國當前不作為犯罪以及損害性因果關系理論還存在沖突之處。第四、見危

25、不救行為上升為刑法規(guī)范不符合刑法的“謙抑性”原則。第五,見危不救犯罪化缺乏現(xiàn)實可操作性。第六，抹殺人的善心，被救助人未必會產(chǎn)生感激之情。,,思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬洌糠赡懿荒芙鉀Q問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,國外一些做法：直接強制方式,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,直接強制方式：德國 法國 對見危不救行為課以數(shù)年監(jiān)禁和罰金的刑罰德國刑法典第28章/“危害

26、公共安全的犯罪”第323條規(guī)定:意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要急救,根據(jù)行為人當時的情況急救可能,尤其對自己無重大危險且又不違背其他重大義務而不進行急救的,處一年以下自由刑或罰金,,思考：能否設立見危不救罪？怎樣改變?nèi)嗽诘赖律系膲櫬?？法律能不能解決問題？如何看待法律道德主義？,,,*,24,,,,,國外一些做法：直接強制方式,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,法國新刑法典規(guī)定:任何人能立即采取行動阻止侵犯他人

27、人身之重罪或輕罪發(fā)生,且這樣做對本人或第三人并無危險時,而故意放棄此種行動的,處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金。間接獎勵方式：費用賠償 損害免責,,民法：無因管理制度沒有法定的或約定的義務,為避免他人利益受到損失進行管理或服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。,,,*,24,,,,,見危不救反面切入：間接獎勵見義勇為費用賠償 損害免責,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,民法：侵權行為之債：因防止、制止國

28、家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的,由侵害人承擔賠償責任,受益人也可以給予適當?shù)难a償。在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下,如果受害人提出請求的,人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況,責令受益人給予適當?shù)难a償。,,法律、法規(guī)、紀律的正面規(guī)制將見危不救行為納入民事法律、行政法律、黨章、團章等非刑事法規(guī)的調(diào)整范圍之中,明確見危不救者的法律責任。教育、宣傳的正面規(guī)制,,,*,24,,,,,,,三、道

29、德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,,如何看待法律道德主義？道德的法律強制,,,*,24,,,,,德富林 法律道德主義與哈特反駁,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,德富林強制論：《道德強制》第一、社會有權利對道德問題作出判斷；第二、社會有權利使用法律武器強制實行它的判斷；第三、可用一種確定公共道德的方式來判斷在什么情況下實施法律強制。哈特反駁：《法 道德和自由》第一、某一行為依據(jù)一般的行為標準是不道德的

30、這一事實并不足以使該行為成為應受懲罰的行為；第二、道德的法律強制本身是否符合道德是一個需要證成的問題。,,法律道德主義錯誤：,,,*,24,,,,,德富林 法律道德主義與哈特反駁,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,致命錯誤在于其未能對社會的道德與個人的道德作出區(qū)分哈特劃分出兩種道德，一種是社會存在所必須的道德規(guī)范，即道德的基本部分；另一種是社會維持不必然要求的道德，即道德的非基本部分。以社會集體的名義，通過刑法的

31、手段去懲罰僅僅是違法個人道德的行為是法律家長主義的做法。,,《老年人權益保障法》“常回家看看”爭議法律能否對不符合道德的行為進行限制?,,,*,24,,,,,道德法律化中另一案例,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,,如何看待下列觀點：道德立法主義無異于通過強制或命令來推銷美德，問題在于“這是否玷污了美德的宗旨，使美德墮落為赤裸裸的灌輸和強制，其結(jié)果反而‘播下的是龍種，收獲的是跳蚤’”，以及“在推銷了一種美德時，是

32、否消蝕了自由的美德或權利的美德”?,,,,,*,23,,,,,,法律不可能是包容無遺的，也不可能是絕對清晰的。當法律出現(xiàn)模糊不清和令人懷疑的情節(jié)時，法律人的道德觀念對判案過程和結(jié)果往往起著一種決定性的作用。比如說英美法系的判例法。,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,第二，法律人的道德觀念對司法實踐有實際的影響。,,,焦點是：女方要求男方支付兩個女兒的撫養(yǎng)費。理由是：男方用他的行為誘使兩個女兒把他作為親生父親來看待，如果他拒絕支付

33、撫養(yǎng)費，會傷害兩個女兒的感情。,,,*,25,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,第二，法律人道德觀念對司法實踐影響案例1：格蘭蒂絲繼父母支付子女撫養(yǎng)費案,,,,,,,*,26,,,,,,其二，在某些案例中，法院判定繼父母對繼子女的撫養(yǎng)費必須持續(xù)到離婚之后。但是，在這些案件中，生父母與繼父母有共同的約定，或者，生父母必須有確切的證據(jù)表明繼父母的行為有意誘導了孩子們對他們的信任。,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律

34、化,其一，當一個繼父母進入了一個有孩子的家庭，他就承擔起了代理父母的責任。但是這種關系只存在于婚姻期間。親生父母對孩子的權利和義務是永遠的，代理父母只是暫時的。如果婚姻關系結(jié)束，那么繼父母對繼子女的撫養(yǎng)責任也同時結(jié)束。,,其三，情感傷害不足以支持判決，如果支持這樣的判決，必然會出現(xiàn)很難解決的問題：一個和繼子女保持密切關系的繼父母在離婚案件中會受到必須支付撫養(yǎng)費的懲罰，相反，一個和繼子女關系冷漠的繼父母卻可以堂而皇之地拒絕支付撫養(yǎng)費。,,

35、法律制度的正確實施在一定程度上有賴于法官、檢察官、律師等法律家群體的職業(yè)倫理水準。,,,*,24,,,,,案例2：紐約快樂湖尸案,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,,,作為律師是正義與公正最重要還是當事人的利益最重要？,,案例1 瀘州二奶繼承案 四川瀘州男子黃永彬臨死前立下遺囑，指定遺產(chǎn)歸他情人而不歸發(fā)妻。由于妻子蔣倫芳實際控制了財產(chǎn)，情人張學英就告到法院。瀘州中級法院終審確認，遺囑違背了“公序良俗”，因而無效。,,,

36、*,27,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,第三，社會的道德觀念對司法實踐的影響,,,根據(jù)現(xiàn)行法律，遺囑人與第三者婚外同居這一事實，應否導致他把財產(chǎn)贈給第三者的遺囑無效？ 以德入法 or 遠離道德 能不能排除《民法通則》和《婚姻法》僅僅適用《繼承法》？ 公序良俗,,,*,28,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,爭議：,,,1882年埃爾默在紐約用毒藥殺害了自己的祖父,被判徒刑,而

37、其祖父的現(xiàn)有遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn),那么埃爾默還有合法權利繼承這筆遺產(chǎn)嗎? 假如我們的《繼承法》沒有明文規(guī)定繼承人故意殺害被繼承人應剝奪其繼承權，而我們的法院根據(jù)道德判決埃爾默喪失繼承權，法院得到的將是掌聲還是罵聲？,,,*,29,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,案例2 德沃金《法律帝國》埃爾默謀殺祖父案,,,格雷法官支持埃爾默,理由是:法院無權更改遺囑,用自己的道德信仰取代法律,此外,如果埃爾默正是因為他

38、是個殺人犯而喪失了繼承權,那就等于是對埃爾默的罪行在相應的徒刑之外又加上了額外的懲罰。 厄爾法官采用了一種不同的立法理論,他認為必須考慮立法意圖,一種法律也許在法規(guī)文本上有漏洞,但在立法意圖上不應該是壞的。法律的構(gòu)想應以他稱之為法律的普遍原則為背景“法律意圖是一些沒有寫出來的道德原則,他論證說,在任何地方,法律都尊重下述原則,即任何人不得從其錯誤行為中獲得利益。,,,*,30,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,

39、案例2 德沃金《法律帝國》埃爾默謀殺祖父案,,,法院在判決中指出:一切法律以及一切合同在執(zhí)行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原則支配?！叭魏稳硕疾坏靡揽孔约旱脑p騙行為獲利,亦不得利用他自己的錯誤行為,或者根據(jù)自己的不義行為主張任何權利”。在出現(xiàn)現(xiàn)有規(guī)則沒有提供解決辦法的疑難案件的情況下，法官必須從規(guī)則背后的原則、政策之中尋求正確判決,,,*,31,,,,,,,三、道德與法律的同一性,1、道德法律化,案例2 德沃金《法律帝國》埃爾

40、默謀殺祖父案,,,,,,*,32,,,,,,法律是國家意志的體現(xiàn)，是國家頒布的行為準則。在法律規(guī)范中，凝結(jié)著立法者關于善與惡、合理與不合理、正義與非正義的基本價值判斷。法律的規(guī)定，總是同人們關于正義、公平、自由、權利、尊嚴等觀念聯(lián)系在一起。如果沒有這些基本的道德精神，所謂的法律并不是真正的法律，而是專橫與非法。 ——張文顯《法理學》,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,法律和道德能不能分離？有的思想家主張兩者應該分離，道德不

41、應當是法律的基礎。但是，承認法律的道德性已經(jīng)成為一種主流觀點。,,,,,,*,33,,,,,,自然主義自然法學：理性與正義均源于自然神學自然法學：自然法從屬于上帝創(chuàng)造的永恒法古典自然法學：自然法源自人的理性新自然法學：不是簡單重復自然狀態(tài)、自然法、自然權利和社會契約等說教，而是保留舊的形式，賦予新內(nèi)容，直接強調(diào)法律對道德的依賴性。,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,法律和道德能不能分離？自然法學觀點：不能分,,古希臘把

42、理性歸宿于自然，中世紀把理性、正義淵源于神，而資產(chǎn)階級自然法學派的代表人物則歸結(jié)于人類。,,,,,*,33,,,,,,自然法學派認為，法的效力來源于不言而喻的自然理性、來源于藏于人類最深層的普遍的公平正義準則，制定法（即主權者制定的法律）應該符合這個自然法的要求。凡是與自然法相違背的制定法都是無效的。,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,自然法學觀點,,,,,,*,33,,,,,,首先，自然法的理論是建立在一組超越時空的永恒、抽

43、象的道德規(guī)則之上的，這不能不是虛幻的假設。因為這類道德規(guī)則在人類社會的歷史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入價值判斷作為必要特征是否會導致混同了道德義務與法律義務，并最終破壞法律？第三，將道德性質(zhì)作為法律的必要條件，是否會導致存在即合理的的結(jié)局，反而擾亂了道德作為法律的批評武器的功能？,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,自然法學缺陷,,,,,,*,34,,,,,道德上邪惡的法律,仍然可以是有效的法律規(guī)則與原則。法律與道

44、德分離這項主張的其中一個面向是:法律上的-權利義務,可以不需要道德上的理由,或者說,不需要具備道德力量 ——哈特：《法律的概念》,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,法律和道德能不能分離？實證法學（法律實證主義）觀點：可以分,,“法律規(guī)則說”奧斯?。?法律是主權者的命令 哈特：法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事，“這是法律，但它們是如此邪惡，以致不應適用和服從”。,,實證法學觀點,,,*,35,

45、,,,,,分析實證主義法學派認為，法的效力來源就是主權者的命令，提出了“法律就是主權者的命令”，“惡法亦法”的著名命題。強調(diào)只要是經(jīng)主權者依合法的形式頒布的法律，就應當予以適用與遵守，而不論該法的內(nèi)容如何。,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,,,,,*,37,,,,,二戰(zhàn)期間的德國，一名婦女為了擺脫他的丈夫，竟然向納粹當局控告她丈夫說過詆毀希特勒的話。結(jié)果，根據(jù)當時的一條法令，他丈夫被判死刑。1949年，這名婦女在聯(lián)邦德國法院

46、被指控犯有1871年《德國刑法典》規(guī)定的非法剝奪他人自由權利的罪行。這個歹毒的女人辯護說，她控告丈夫是依法進行的，他的丈夫也是根據(jù)當時的法律被判刑的，所以她是無罪的。 問：你們認為這名婦女有罪嗎？ 戰(zhàn)后法學界理論反思運動,,問題？,,,,,,*,38,,,,,阿倫特：《耶路撒冷的艾 希曼：一份關于平庸的惡的報告》pdf， 于1963 年出版。thoughtlessnessabsence of thinking,,推薦

47、閱讀,,,,,,*,38,,,,,“（他）既非《奧賽羅》中的奸惡小人伊阿古，也不是偏激乖戾的麥克白，在他的內(nèi)心深處，也從來不曾像殺害先王遺孤的查理三世那樣‘一心想作個惡人'。艾希曼格外勤奮努力的原因，是因為他一心一意向升官晉爵，除此之外根本毫無動機……他其實完全不知道自己在做什么，正因為缺少舉一反三的能力……他并不愚蠢，只不過是喪失思考能力，也正是因為如此，他便化身為當時最十惡不赦的魔頭。如果這算的上‘平庸'，甚至滑稽，

48、如果我們竭盡所能也無法從艾希曼身上找到任何殘忍﹑魔鬼般的品性，他的情況還是遠超乎常態(tài)”。艾希曼顯然并沒有犯罪動機，他不是一個虐待狂，也不是一個屠夫，更不是一個道德魔鬼，他只是一個官僚，他很正常，只是平常的讓人害怕.,,推薦閱讀,,,,,,,*,39,,,,,富勒：,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,“程序法自然法”理論，認為，一個真正的法律制度包含著固有的道德性，即法的內(nèi)在道德，亦稱法制原則，是一種特殊的、擴大意義上的程序道

49、德。,,,,,,*,39,,,,,富勒：,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,法律的內(nèi)在道德：富勒思考與以前不一樣，以前從外在關聯(lián)。在法律實證主義沖洗了整個法學界之后，面對世俗合理性的伸張，導致人們不會再相信有一個自然法，這只是人們一個假設。需要從現(xiàn)實世俗社會中，從人們?nèi)粘Ｐ袨榧跋嗷リP系中尋找規(guī)范的道德根據(jù)和價值根據(jù)。八項標準：法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律不應要求不可能實現(xiàn)

50、的事情；法律的穩(wěn)定性；官方行動與法律的一致性等。,,,,,,*,39,,,,,富勒：,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,富勒：法律八項標準：法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律不應要求不可能實現(xiàn)的事情；法律的穩(wěn)定性；官方行動與法律的一致性等。哈特：“最低限度自然法”: 法律與道德內(nèi)容上某種偶然聯(lián)系，并非必然性質(zhì)的關聯(lián)。伯爾曼：《法律與革命》“我們需要清除以下謬見：排他的政治的和分

51、析的法學（法律實證主義），或孤傲的哲理的和道德的法學（自然法理論），唯我獨尊的歷史的和社會——經(jīng)濟的法學（歷史法學派或法的社會理論）。我們需要一種能夠綜合這三種傳統(tǒng)學派并超越它們的法學”。,,,,,,*,39,,,,,富勒：,,三、道德與法律的同一性,2、法律的道德性,盧梭曾說：“在這三種法律（根本法、民法和刑法）之外，還要加上一個第四種，而且是一切之中最重要的一種；這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)

52、心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量取代權威的力量”。這被盧梭說成是“第四種”法律的東西“就是風尚、習俗，而尤其是輿論”,,,,41,,,,,,辨析討論,,英國法官德富林曾經(jīng)提出一個主張：用法律手段強制推行社會道德。他認為，社會有權利用法律來保護公共道德，試圖限制國家反對不道德行為的立法權是不可能

53、的。也許有人會說，如果一個人道德惡行只影響他自己，社會就不應該干涉。如一個人在家酗酒，別人并不因此受害，那么法律就不應該過問這種行為。但是，假定每天有四分之一的酗酒，那么社會成了什么樣子？同樣的假設也可以用于賣淫、賭博等等。問：你贊同這種法律道德主義的主張嗎？理由是什么？,,,41,,,,,,辨析討論,,道德問題能不能以法律加以解決？,贊成者認為，法律應當承擔道德維系與社會整合的功能，以法律解決道德崩解問題，以法律填補道德在社會整合中

54、的空缺值得提倡?！巴炀鹊赖滤疁室呀?jīng)成為現(xiàn)在社會面臨最緊迫的問題，應借‘小悅悅’這一標志性事件之機，立法懲罰見危不救的行為?！?《希望小悅悅的燦爛微笑喚起本能的純良》。也有人指出，生命價值高于道德價值，更高于自由價值，在生命健康遭遇危及之時，若道德無法解決則必須通過求助于法律。《道德管不了的讓法律介入》，2011 年 10 月 20 日《羊城晚報》A2 版。反對者認為，道德問題法律化不僅不能解決道德淪落問題，甚至可能反而侵害法律的自治