博登海默法理學(xué)法哲學(xué)與法學(xué)方法讀書(shū)筆記完整版

1、埃德加·博登海默 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法1 第一部分 法哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀第一節(jié) 早期希臘的理論★ 古希臘的法學(xué)理論一、法律被認(rèn)為是由神頒布的，而人是通過(guò)神意的啟示才得知法律的。法律是宙斯賜予人類(lèi)的最偉大的禮物。二、海希奧德認(rèn)為，法律是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭(zhēng)議提交給仲裁者裁斷。三、在古希臘的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前 5 世紀(jì)，希臘的哲學(xué)和宗教開(kāi)始分離。人們漸漸地不再把法

2、律看作是恒定不可改變的神授命令，而認(rèn)為它完全是一種人為創(chuàng)造的東西。四、詭辯派論者安提弗將自然和法則作了明顯的區(qū)別。他宣稱(chēng)，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法則的命令則是人類(lèi)專(zhuān)斷制定的，是那種因時(shí)、因人和因勢(shì)的變化而變化的、偶然的和人為的安排。五、詭辯家卡里克利斯也把“強(qiáng)者之權(quán)利”宣稱(chēng)為與“約定”法相對(duì)的“自然”法的基本原理。六、斯拉雪麥格鼓吹 “強(qiáng)權(quán)即公理” ， 深信法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自身的利益而制定的。第二節(jié)

3、柏拉圖的法律觀★ 柏拉圖一、柏拉圖的正義觀（一） 正義意味著 “一個(gè)人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他所處的生活地位中的工作” 。各守本分、 各司其職， 就是正義。（二）人生來(lái)就是不平等的，這種不平等是在其共和國(guó)中確立等級(jí)制度的一個(gè)正當(dāng)依據(jù)。二、柏拉圖的法律觀（一）國(guó)家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)，不應(yīng)該受法典中所規(guī)定的固定且呆板的規(guī)則的約束。（二）法律的原則是由抽象的、過(guò)分簡(jiǎn)單的觀念構(gòu)成的。這些簡(jiǎn)單的原則無(wú)論如何也不能用來(lái)解決復(fù)雜紛繁的事務(wù)狀況。

4、因此，最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威。（三）在其生命的后期，提出“法律國(guó)家”是人進(jìn)行統(tǒng)治的次優(yōu)選擇。第三節(jié) 亞里士多德的法律觀★ 亞里士多德一、把一個(gè)以法律為基礎(chǔ)的國(guó)家假設(shè)為達(dá)到“善生活”的惟一可行的手段。二、以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。三、法律是不受任何感情因素影響的理性。四、將衡平原則定義為“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問(wèn)題時(shí)對(duì)法律進(jìn)行的一種矯正。 ”當(dāng)法律不能

5、適當(dāng)?shù)靥幚愍?dú)特的案件時(shí)，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會(huì)對(duì)該問(wèn)題作出的處理——如果該立法者已預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生這種獨(dú)特情況的話(huà)——那樣審理該案件。五、對(duì)分配正義與矯正正義進(jìn)行了界分。六、對(duì)自然正義與慣例正義進(jìn)行了界分。自然正義在任何地方都具有同等效力，而不取決于我們是否接受它。第四節(jié) 斯多葛派的自然法觀★ 斯多葛派的自然法觀一、芝諾認(rèn)為自然法就是理性法。二、斯多葛派學(xué)者認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎(chǔ)

6、。他們認(rèn)為存在著一種基于理性的普遍自然法，對(duì)世界各地的任何人都有約束力。他們的終極理想是建立一個(gè)所有的人都在神圣理性指引下和諧共處的世界國(guó)家。三、西塞羅深受斯多葛派哲學(xué)家觀點(diǎn)的影響。其主要觀點(diǎn)有： （一）真正的法律是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。 （二）智者的理性和思想是衡量正義與不正義的標(biāo)準(zhǔn)。 （三）正義是按照理性給予每個(gè)人以應(yīng)得的東西。 （四）雖然正義感可以發(fā)展和改進(jìn)，但正義是自然所固有的，具有埃

7、德加·博登海默 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法3 人類(lèi)社會(huì)進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建構(gòu)起一個(gè)完整且令人滿(mǎn)意的法律體系。三、強(qiáng)調(diào)人的“自然權(quán)利” 、 “個(gè)人志向和幸?！?。四、在研究進(jìn)路方面完成了一個(gè)從對(duì)人性的目的論知識(shí)進(jìn)路到因果論和經(jīng)驗(yàn)論知識(shí)進(jìn)路的轉(zhuǎn)換。五、古典自然法哲學(xué)的發(fā)展分為三個(gè)階段。第一階段是文藝復(fù)興和宗教改革以后發(fā)生的從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過(guò)程，其標(biāo)志是：宗教中新教的興起、政治上開(kāi)明專(zhuān)制主義的崛起、經(jīng)濟(jì)中重商主

8、義的出現(xiàn)。這一階段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫，他們認(rèn)為自然法得以實(shí)施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中去發(fā)現(xiàn)。第二階段以經(jīng)濟(jì)中的自由資本主義、政治及哲學(xué)中的自由主義為其標(biāo)志；而洛克和孟德斯鳩等代表人物試圖用一種權(quán)力分立的方法來(lái)保護(hù)個(gè)人的天賦權(quán)利，并反對(duì)政府對(duì)這些權(quán)利的不正當(dāng)侵犯。第三階段的標(biāo)志間對(duì)人民主權(quán)和民主的堅(jiān)決信奉。自然法取決于人民的“公意”和多數(shù)的決定。這一階段的代表人物是盧梭。第九節(jié) 格老秀斯和普芬

9、道夫★ 格老秀斯一、格老秀斯是現(xiàn)代國(guó)際法的鼻祖之一，也是自然法哲學(xué)的創(chuàng)始人，為世俗的和理性主義的現(xiàn)代自然法觀奠定了基礎(chǔ)。二、格老秀斯把自然法定義為“一種正當(dāng)理性的命令，它指示：任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行為。 ”格老秀斯把自然法建立在一種遍及宇宙的永恒理性的基礎(chǔ)上。三、格老秀斯指出，有兩種方法可以證明某事是否符合自然法。 “演繹證明法在于表明某事是否必然符合理性或社會(huì)性；歸納證明法在于

10、斷定某事是否符合那種被認(rèn)為是所有各國(guó)或所有文明發(fā)達(dá)之國(guó)所遵循的自然法。四、格老秀斯認(rèn)為自然法的主要原則有： （一）不欲求屬于他人的東西； （二）歸還屬于他人的東西并用我們自己的財(cái)物使他人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀； （三）遵守合約并踐履諾言； （四）賠償因自己的過(guò)錯(cuò)而給他人造成的任何損失；（五）給應(yīng)受懲罰的人以懲罰。五、格老秀斯認(rèn)為，與自然法相對(duì)的是“意定法” ，其惟一的淵源是人的意志。在萬(wàn)國(guó)法中，存在著將自然法與意定法結(jié)合起來(lái)的問(wèn)題。萬(wàn)國(guó)法是由那

11、些被許多或所有國(guó)家作為義務(wù)來(lái)接受的規(guī)則組成的。格老秀斯試圖從社會(huì)生活的自然原則中，亦即自然法的原則中探尋出萬(wàn)國(guó)法更深刻的根源。六、格老秀斯把國(guó)家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來(lái)的完整的聯(lián)合體。 ”國(guó)家起源于契約，但人民把他們的主權(quán)讓渡給了統(tǒng)治者，而統(tǒng)治者就象獲得其私人權(quán)利一樣操握這一主權(quán)而且他的行為一般也不受法律控制。然而，統(tǒng)治者卻有義務(wù)遵守自然法原則和萬(wàn)國(guó)法原則?！?普芬道夫一、認(rèn)為人性中有一定的惡意和攻擊性，

12、但與此同時(shí)，人性中還具有一種追求與他人交往、在社會(huì)中過(guò)一種和平的社會(huì)生活的強(qiáng)烈傾向。與人性的這兩個(gè)方面相適應(yīng)，存在著兩種基本的自然法原則。第一種原則告訴人們要竭盡全力保護(hù)生命和肢體，保全自身及其財(cái)產(chǎn)。第二種原則要求人們不可擾亂人類(lèi)社會(huì)。這兩種原則結(jié)合起來(lái)即為“每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類(lèi)社會(huì)不受紛擾。二、任何人都不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)直截了當(dāng)控訴侵犯其平等權(quán)利的行為。自然法的這項(xiàng)規(guī)則闡明了法律上的平等原則。