博登海默法理學(xué)法哲學(xué)與法學(xué)方法讀書筆記完整版

1、埃德加·博登海默 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法1 第一部分 法哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀第一節(jié) 早期希臘的理論★ 古希臘的法學(xué)理論一、法律被認(rèn)為是由神頒布的，而人是通過神意的啟示才得知法律的。法律是宙斯賜予人類的最偉大的禮物。二、海希奧德認(rèn)為，法律是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。三、在古希臘的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前 5 世紀(jì)，希臘的哲學(xué)和宗教開始分離。人們漸漸地不再把法

2、律看作是恒定不可改變的神授命令，而認(rèn)為它完全是一種人為創(chuàng)造的東西。四、詭辯派論者安提弗將自然和法則作了明顯的區(qū)別。他宣稱，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法則的命令則是人類專斷制定的，是那種因時、因人和因勢的變化而變化的、偶然的和人為的安排。五、詭辯家卡里克利斯也把“強者之權(quán)利”宣稱為與“約定”法相對的“自然”法的基本原理。六、斯拉雪麥格鼓吹 “強權(quán)即公理” ， 深信法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進他們自身的利益而制定的。第二節(jié)

3、柏拉圖的法律觀★ 柏拉圖一、柏拉圖的正義觀（一） 正義意味著 “一個人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他所處的生活地位中的工作” 。各守本分、 各司其職， 就是正義。（二）人生來就是不平等的，這種不平等是在其共和國中確立等級制度的一個正當(dāng)依據(jù)。二、柏拉圖的法律觀（一）國家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)，不應(yīng)該受法典中所規(guī)定的固定且呆板的規(guī)則的約束。（二）法律的原則是由抽象的、過分簡單的觀念構(gòu)成的。這些簡單的原則無論如何也不能用來解決復(fù)雜紛繁的事務(wù)狀況。

4、因此，最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威。（三）在其生命的后期，提出“法律國家”是人進行統(tǒng)治的次優(yōu)選擇。第三節(jié) 亞里士多德的法律觀★ 亞里士多德一、把一個以法律為基礎(chǔ)的國家假設(shè)為達到“善生活”的惟一可行的手段。二、以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。三、法律是不受任何感情因素影響的理性。四、將衡平原則定義為“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種矯正。 ”當(dāng)法律不能

5、適當(dāng)?shù)靥幚愍毺氐陌讣r，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會對該問題作出的處理——如果該立法者已預(yù)見到可能發(fā)生這種獨特情況的話——那樣審理該案件。五、對分配正義與矯正正義進行了界分。六、對自然正義與慣例正義進行了界分。自然正義在任何地方都具有同等效力，而不取決于我們是否接受它。第四節(jié) 斯多葛派的自然法觀★ 斯多葛派的自然法觀一、芝諾認(rèn)為自然法就是理性法。二、斯多葛派學(xué)者認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎(chǔ)

6、。他們認(rèn)為存在著一種基于理性的普遍自然法，對世界各地的任何人都有約束力。他們的終極理想是建立一個所有的人都在神圣理性指引下和諧共處的世界國家。三、西塞羅深受斯多葛派哲學(xué)家觀點的影響。其主要觀點有： （一）真正的法律是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。 （二）智者的理性和思想是衡量正義與不正義的標(biāo)準(zhǔn)。 （三）正義是按照理性給予每個人以應(yīng)得的東西。 （四）雖然正義感可以發(fā)展和改進，但正義是自然所固有的，具有埃

7、德加·博登海默 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法3 人類社會進行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建構(gòu)起一個完整且令人滿意的法律體系。三、強調(diào)人的“自然權(quán)利” 、 “個人志向和幸福” 。四、在研究進路方面完成了一個從對人性的目的論知識進路到因果論和經(jīng)驗論知識進路的轉(zhuǎn)換。五、古典自然法哲學(xué)的發(fā)展分為三個階段。第一階段是文藝復(fù)興和宗教改革以后發(fā)生的從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過程，其標(biāo)志是：宗教中新教的興起、政治上開明專制主義的崛起、經(jīng)濟中重商主

8、義的出現(xiàn)。這一階段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫，他們認(rèn)為自然法得以實施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中去發(fā)現(xiàn)。第二階段以經(jīng)濟中的自由資本主義、政治及哲學(xué)中的自由主義為其標(biāo)志；而洛克和孟德斯鳩等代表人物試圖用一種權(quán)力分立的方法來保護個人的天賦權(quán)利，并反對政府對這些權(quán)利的不正當(dāng)侵犯。第三階段的標(biāo)志間對人民主權(quán)和民主的堅決信奉。自然法取決于人民的“公意”和多數(shù)的決定。這一階段的代表人物是盧梭。第九節(jié) 格老秀斯和普芬

9、道夫★ 格老秀斯一、格老秀斯是現(xiàn)代國際法的鼻祖之一，也是自然法哲學(xué)的創(chuàng)始人，為世俗的和理性主義的現(xiàn)代自然法觀奠定了基礎(chǔ)。二、格老秀斯把自然法定義為“一種正當(dāng)理性的命令，它指示：任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行為。 ”格老秀斯把自然法建立在一種遍及宇宙的永恒理性的基礎(chǔ)上。三、格老秀斯指出，有兩種方法可以證明某事是否符合自然法。 “演繹證明法在于表明某事是否必然符合理性或社會性；歸納證明法在于

10、斷定某事是否符合那種被認(rèn)為是所有各國或所有文明發(fā)達之國所遵循的自然法。四、格老秀斯認(rèn)為自然法的主要原則有： （一）不欲求屬于他人的東西； （二）歸還屬于他人的東西并用我們自己的財物使他人的財產(chǎn)恢復(fù)原狀； （三）遵守合約并踐履諾言； （四）賠償因自己的過錯而給他人造成的任何損失；（五）給應(yīng)受懲罰的人以懲罰。五、格老秀斯認(rèn)為，與自然法相對的是“意定法” ，其惟一的淵源是人的意志。在萬國法中，存在著將自然法與意定法結(jié)合起來的問題。萬國法是由那

11、些被許多或所有國家作為義務(wù)來接受的規(guī)則組成的。格老秀斯試圖從社會生活的自然原則中，亦即自然法的原則中探尋出萬國法更深刻的根源。六、格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體。 ”國家起源于契約，但人民把他們的主權(quán)讓渡給了統(tǒng)治者，而統(tǒng)治者就象獲得其私人權(quán)利一樣操握這一主權(quán)而且他的行為一般也不受法律控制。然而，統(tǒng)治者卻有義務(wù)遵守自然法原則和萬國法原則。★ 普芬道夫一、認(rèn)為人性中有一定的惡意和攻擊性，

12、但與此同時，人性中還具有一種追求與他人交往、在社會中過一種和平的社會生活的強烈傾向。與人性的這兩個方面相適應(yīng)，存在著兩種基本的自然法原則。第一種原則告訴人們要竭盡全力保護生命和肢體，保全自身及其財產(chǎn)。第二種原則要求人們不可擾亂人類社會。這兩種原則結(jié)合起來即為“每個人都應(yīng)當(dāng)積極地維護自己以使人類社會不受紛擾。二、任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)直截了當(dāng)控訴侵犯其平等權(quán)利的行為。自然法的這項規(guī)則闡明了法律上的平等原則。