理想的專業(yè)法學(xué)教育

1、理想的專業(yè)法學(xué)教育不得不用U被用濫了的陳詞濫調(diào)：這是中國(guó)法學(xué)院最好的時(shí)刻，也是最壞的時(shí)刻。最好的時(shí)刻是 指“法律熱”的潮流好像還末冷卻，證據(jù)之一就是法學(xué)院/系愈辦愈多。雖然精英學(xué)界常常抱怨 道,現(xiàn)在誰都能辦一所法學(xué)院，但是，成為熱門學(xué)科有一個(gè)好處，就是能吸引優(yōu)秀學(xué)生。即使是 對(duì)精英法學(xué)院來說，生源的保證也是重要的，所以，這足最好的時(shí)刻。最壞的時(shí)刻是指，一方面 農(nóng)村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)鬧律師荒，另?方面精英法學(xué)院的畢業(yè)生中，希望執(zhí)業(yè)的同學(xué)不能順理成章地

2、走進(jìn)占 據(jù)高端業(yè)務(wù)的外國(guó)律師事務(wù)所（“外所”）。外所或者以將在中國(guó)招彳來的業(yè)務(wù)送到紐約或香港處 理，或者以引進(jìn)外國(guó)律師或法律學(xué)生的方法執(zhí)業(yè)。這就是說，中國(guó)法學(xué)院還不能培育出大量的高 端法律人才,其產(chǎn)品只能囤積在中下檔次。與此同時(shí)，外所大舉來華，它們之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，為了 爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額，不得不割價(jià)求售。在這個(gè)環(huán)境下，本土精英律所要冒出頭來,在高端市場(chǎng)上占一 席位，不是一件容易的事。這是執(zhí)業(yè)律師所面對(duì)的嚴(yán)峻的情況，也是反映精英法學(xué)院失敗的一面

3、鏡子。在這種情況下，法學(xué)院應(yīng)該責(zé)無旁貸地挑起培育律師這個(gè)擔(dān)子，但學(xué)界仍然有一種強(qiáng)大的貶 低專業(yè)教育的聲音。與此同吋，贊成培育律師的學(xué)者可能又急于求成，急于輸出“制成品”，因 而從事一種極低端的“專業(yè)教育”，進(jìn)而愈加證明了專業(yè)教育不屬于大學(xué)，精英學(xué)界應(yīng)該敬而遠(yuǎn) 之的觀點(diǎn)。這樣下去，能培育高端律師的中國(guó)法學(xué)院只有難產(chǎn)。在拙作《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》［i］（以下簡(jiǎn)稱《普通法教育》）中，筆者論證了專業(yè)法 學(xué)教育是而且應(yīng)該是“學(xué)術(shù)性的”、“博雅

4、的” （liberal），而中國(guó)法學(xué)院應(yīng)該從事這樣的專業(yè) 法學(xué)教育。本文在該書的基礎(chǔ)上討論理想的專業(yè)法學(xué)教育。本文分為三部分。第一部分綜述法律 執(zhí)業(yè)的含義，第二部分討論專業(yè)教育的含義及陷阱，第三部分提出一個(gè)專業(yè)法學(xué)的基本課程。一、法律執(zhí)業(yè)的含義關(guān)于法律執(zhí)業(yè)的含義，筆者在《普通法教育》中已作出了比較詳盡的討論，本文不擬重復(fù)。 為了本文的完整性，也為了給討論本文所倡議的課程奠定基礎(chǔ)，本節(jié)略略綜述法律執(zhí)業(yè)含義的若 干命題。其一，精英律師執(zhí)業(yè)［

5、ii］內(nèi)容包含大量原創(chuàng)性的工作?！?般人往往認(rèn)為律師的主要業(yè)務(wù)就是出庭辯護(hù)或者處理糾紛，而這些業(yè)務(wù)只需要機(jī)械地適用 法律。但是美國(guó)從187（）年到1920年間發(fā)展的大律師事務(wù)所（“大律所”）執(zhí)業(yè)模式現(xiàn)在已成為 “世界標(biāo)準(zhǔn)”。［iiil這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求律師從事防御性法律服務(wù)，而大律所的優(yōu)勢(shì)在于策略性運(yùn)用法 律的能力、推動(dòng)法律改革的能力。當(dāng)然，這是美國(guó)法律人對(duì)美國(guó)精英律師執(zhí)業(yè)內(nèi)容的論述。因?yàn)?沒有中國(guó)精英律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)容的實(shí)證硏究，只能憑經(jīng)驗(yàn)推論

6、說中國(guó)精英律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)容只會(huì)史深 奧，因?yàn)榭缇车臉I(yè)務(wù)，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的業(yè)務(wù)只會(huì)使律師的任務(wù)變得更復(fù)雜，史難執(zhí)行。例如，如 何在沒有抵押法的情況下進(jìn)行及執(zhí)行抵押，在沒有破產(chǎn)法的情況下執(zhí)行抵押貸款，在沒有公司法 的情況卜?到境外上市等等，這些都是原創(chuàng)性的工作，沒有對(duì)理論及現(xiàn)實(shí)進(jìn)行持續(xù)深入的思考，它 們是無法完成的。其二，法律全球化要求中國(guó)發(fā)展本土的精英律師業(yè)。對(duì)大律所可以作出各種批評(píng)，例如它們只服務(wù)于富有的人，又如它們導(dǎo)致美國(guó)律師業(yè)出現(xiàn)了 道

7、德危機(jī)，然而，是否應(yīng)該以此推論說中國(guó)不應(yīng)該建立大律所呢？關(guān)于道德危機(jī)，這個(gè)美國(guó)的問 題與中國(guó)關(guān)系不大，［iv］本文不擬討論。而關(guān)于前者，大律所確實(shí)只服務(wù)于富有的人，但是水能 覆舟，也能載舟。即使我們更關(guān)注窮人或弱勢(shì)群體，這也不是否定人律所執(zhí)業(yè)模式的理由，因?yàn)?這個(gè)模式的優(yōu)點(diǎn)完全可以為公共利益服務(wù)這個(gè)模式的優(yōu)勢(shì)在于:它利用規(guī)模效益提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)， 它具創(chuàng)意地運(yùn)用法律，它以營(yíng)業(yè)管理方法管理律所?！傲闶鄣摹惫怖娣煞?wù)（public in

8、terest lawyering ） 個(gè)別律師可以提供精神上的滿足感，對(duì)個(gè)別客戶可以提供保護(hù)，但單干的律師資源 有限，可協(xié)助的客戶人數(shù)有限，他史沒有時(shí)間精力繼續(xù)硏究，他寧握的法律知識(shí)及技能只會(huì)退化。 份法學(xué)院引進(jìn)了案例教學(xué)、診所教學(xué)等課程，但下文將論證這些課程并不能培育專業(yè)法學(xué)教育的 核心技能，而法學(xué)界似乎還沒有意識(shí)到這個(gè)問題。從文獻(xiàn)上看來，贊成者［ix］為反對(duì)者【X］都將專 業(yè)法學(xué)教育簡(jiǎn)單地等同于“律師技巧課程”、“案例課程”、診

9、所教育等。因此，在制定真正的 專業(yè)法學(xué)教育方案之前，必須理清：技能與知識(shí)的區(qū)別、智能技能與實(shí)務(wù)技能的區(qū)別。1 ?知識(shí)與技能的區(qū)別要說明這個(gè)區(qū)別，得借助布盧母分類學(xué)。［xi］布盧母分類學(xué)將學(xué)習(xí)的認(rèn)知過程分為六個(gè)組成 部份：知識(shí)、理解、適用、分析、歸納、評(píng)價(jià)。除知識(shí)外，其它五項(xiàng)都屬于技能。這些名詞的科 學(xué)定義收在附錄一。這里列舉一些適用于法學(xué)學(xué)習(xí)的具體例子：知識(shí)：學(xué)生能陳述，比如，物權(quán)的定義、過失訴訟的要件、自然法的理論。理解：學(xué)生能用自己

10、的文字表述，比如，《公司法》某-?條文的含義。如果被告知《公司法》 某一條文適用，他可以舉例解釋該適用及適用的后果。適用：在未被吿知的情況下，學(xué)生能找出適用的規(guī)則，然后將它適用于有關(guān)事實(shí)，得出結(jié)果。分析：學(xué)生能夠識(shí)別給定文章的未甘的假定并加以檢杳；能夠識(shí)別因果關(guān)系；能夠察覺到作 者的目的、觀點(diǎn)、思想和感情特征。歸納：學(xué)生能夠就涉及多個(gè)部門法的糾紛，如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、親屬法，提出一個(gè) 解決方案。評(píng)價(jià)：學(xué)生能夠找出給定作者在給定文章

11、中的邏輯錯(cuò)誤或不同文章中不相符的地方；能夠認(rèn) 定并評(píng)價(jià)某一法條對(duì)社會(huì)造成的影響。如果按照上述的清單檢視中國(guó)法學(xué)牛的認(rèn)知，可以說法學(xué)牛只達(dá)到知識(shí)和某程度的理解的水 平，缺少對(duì)法律其它吏高層次的了解。實(shí)務(wù)界一般投訴畢業(yè)生們“高分低能”。從畢業(yè)生求救的 通訊看來，這種投訴是指法學(xué)生個(gè)懂得適用法律，接到任務(wù)時(shí)，不能從滿腦了的法律知識(shí)中找出 適當(dāng)?shù)膬?nèi)容加以適用。實(shí)務(wù)界往往就此認(rèn)為法學(xué)生只懂理論，不懂實(shí)務(wù)。事實(shí)不然，法學(xué)生不懂 的是理論，即他只懂得

12、背誦理論而不懂得活用理論。這可說是技能的缺失，實(shí)務(wù)的不能。但說到 底，是對(duì)理論真正的了解的缺失。另一方面，老師們對(duì)學(xué)生的畢業(yè)論文的投訴就是投訴學(xué)生們不懂得分析、歸納和評(píng)價(jià)法律， 只會(huì)陳述法條和復(fù)述別人的觀點(diǎn)，不僮得識(shí)別及組織不同的觀點(diǎn)來形成新觀點(diǎn)。這明顯是對(duì)理論 的了解的缺失。對(duì)于這些學(xué)生，我們同吋可以說他受到的教育在理論方面(即對(duì)理論的了解)和技能方面(即 理解、適用、分析、歸納、評(píng)價(jià)法律理論)都有欠缺。彌補(bǔ)這個(gè)缺陷應(yīng)該從加強(qiáng)學(xué)生對(duì)理

13、論的了 解看手，但是很多針對(duì)“高分低能”的情況而提出的改革建議卻錯(cuò)誤地從加強(qiáng)“實(shí)務(wù)”課程著手， ［xii］這是因?yàn)樗麄兾茨軐⒉煌募寄軈^(qū)分開來。2.智能技能勻?qū)崉?wù)技能的區(qū)別筆者認(rèn)為律師需具備的技能可分為智能技能和實(shí)務(wù)技能。智能技能是指使用符號(hào)的能力，是 一種程序上的認(rèn)知(procedural knowledge )。如果說知識(shí)(knowledge )是知道什么(knowing what) » 智能技能(intellectual

14、 skills)就是“知道怎樣”(knowing how)。在法律專業(yè)的范圍里，這個(gè)“知道怎樣”不是指“知道如何與人打交道”，而是指知道如何使用“符號(hào)”，即載著法律槪念 及規(guī)條的文字，［xiii］也就是布盧母分類學(xué)的二至六層認(rèn)知過程。智能技能與實(shí)務(wù)技能的區(qū)別從英國(guó)律師業(yè)開列的技能清單可以清楚看出。英國(guó)律師公會(huì)于 1988年發(fā)表的改革報(bào)告中列出24項(xiàng)律師需要掌握的技能。列在首端的12項(xiàng)已在上文列出，其 后的12項(xiàng)可稱為實(shí)務(wù)技能，如下：(1